Betriebserwerb durch Auffanggesellschaft

  1. Einführung
    1.1       Eine Krise kommt bestimmt.
    1.2       Bedeutung von personalisierten Unternehmen.
    1.3       Unternehmen im Generationenverbund.
    1.4       Insolvenz bedeutet meist Zerschlagung.
    1.5       Die zweite Chance.
    1.5.1        Die gewachsene Struktur bleibt erhalten.
    1.5.2        Notwendig: Fehleranalyse für das bisherige Scheitern.
    1.5.3        Sichtweise der Mitarbeiter.
    1.6       Definition Auffanggesellschaft.
    1.6.1        Erwerb zum Ausschlachten.
    1.6.2        Transfergesellschaft / Qualifizierungsgesellschaft.
    1.6.3        Auffanggesellschaft im engeren Sinne.
    1.7       Betriebserwerb durch die Auffanggesellschaft
    1.7.1        Voraussetzungen.
    1.7.2        übertragende Sanierung.
    1.7.3        Alternative: Sanierung im Insolvenzplanverfahren.
    1.7.4        Sonderfall: Betriebsübertragung zur Vermeidung einer Insolvenz.
    1.8       Neustrukturierung bei Inhabern und Unternehmensführung.
    1.8.1        Insolventer Einzelunternehmer oder Personengesellschafter.
    1.8.2        Insolvente Einpersonen- oder Mehrheitsgesellschaft.
    1.8.3        Gesellschafterstrukturen einer Auffanggesellschaft.
    1.9       Überlegungen eines Investors in der Krise des Unternehmens.
    1.9.1        Reduzierte Planungssicherheit.
    1.9.2        Erschwerung der Investition durch risikoadäquate Investitionsrechnung.
    1.9.3        Trennung der Risiken durch Auffanggesellschaft.
  1. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf einen neuen Rechtsträger
    2.1       Überblick.
    2.2       Betrieb, Betriebsteil, Betriebsübergang.
    2.3       Übergang der Arbeitsverhältnisse.
    2.4       Haftung des Erwerbers.
    2.5       Übergang der kollektivrechtlichen Vereinbarungen.
    2.6       Zuordnung der Arbeitsverhältnisse.
    2.7       Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer.
    2.8       Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs.
    2.9       § 613a BGB beim Erwerb eines Betriebs aus der Insolvenz.
    2.9.1        Grundsatz.
    2.9.2        Betriebsübernahme nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
    2.9.3        Verbindlichkeiten seit Insolvenzeröffnung.
    2.9.4        Offene Urlaubsansprüche.
    2.9.5        betriebliche Altersversorgung.
  1. Sanierung im Insolvenzplanverfahren versus Auffanggesellschaft
    3.1       Nachteil: erhöhtes Haftungsrisiko der die Sanierung fördernden Unternehmen.
    3.2       Nachteil: langfristig bleibender Imageschaden des sanierten Unternehmens.
    3.3       Vorteil: steuerlicher Verlustvortrag.
    3.4       Vorteil: geringere Transaktionskosten.
  1. Pflichten des Insolvenzverwalters.
    4.1       Formeller Ablauf der Insolvenzverwaltung bis zur Übertragung des Betriebs.
    4.1.1        Die vorläufige Insolvenzverwaltung.
    4.1.2        vorläufiger Gläubigerausschuss.
    4.1.3        Insolvenzeröffnung.
    4.1.4        Gläubigerausschuss.
    4.2       Pflichten und Maßnahmen der Insolvenzverwaltung nach Verfahrenseröffnung.
    4.2.1        Erstellung eines Masse- und Gläubigerverzeichnisses und einer Vermögensübersicht.
    4.2.2.       Der Erhalt des betriebsnotwendigen Vermögens.
    4.2.3        Die Abwicklung der laufenden Geschäfte
    4.2.4        Die weitere Finanzierung des Unternehmens.
    4.2.5        Personalmaßnahmen.
    4.2.6        Betriebsstilllegungen.
    4.2.7        Weitere betriebswirtschaftliche Maßnahmen.
    4.2.8        Buchhaltung, Bilanzierung und steuerliche Pflichten.
    4.3       Pflicht zur bestmöglichen Verwertung der Insolvenzmasse.
    4.4       Kein Anspruch auf Erwerb des Betriebs durch eine Auffanggesellschaft
    4.5       Letter of Intent oder Vorvertrag mit dem Insolvenzverwalter.
    4.5.1        Letter of Intent.
    4.5.2        Vorvertrag.
  1. Hindernisse für die Veräußerbarkeit eines Betriebs.
    5.1       Überblick.
    5.2       Anfechtbarkeit von Hindernissen nach den §§ 129 ff. InsO.
    5.3       Nicht anfechtbare Hindernisse.
    5.3.1        Einbindung eines Geschäftsbereichs in eine Unternehmensgruppe.
    5.3.2        Betriebsaufspaltung.
    5.3.3        Einbindung einer Stiftung.
    5.4       Informationslage.
    5.5       Informationsbeschaffung durch den Insolvenzverwalter.
    5.5.1        Organschaftliche Bestellung des Geschäftsführers und dienstvertragliche Anstellung.
    5.5.2        Auskunftspflichten während des Eröffnungsverfahrens.
    5.5.3        Auskunftspflichten während des eröffneten Verfahrens.
    5.5.4        Kein Verweigerungsrecht.
  1. Die Regelungen im Kaufvertrag zum Betriebserwerb.
    6.1       Keine Gewährleistung bei einem Erwerb aus der Insolvenz.
    6.2       Übernahme der Assets.
    6.3       Übernahme von Verträgen.
    6.3.1        Generelles Konzept.
    6.3.2        Vertragsübernahme im Konkreten
  1. Musterteil
    7.1       Betriebskauf durch Auffanggesellschaft
    7.2       Information der Arbeitnehmer zum Widerspruchsrecht

Mit Ihrer Bestellung erhalten Sie unverzüglich den Zugang zu unseren Seiten. Dort haben Sie Zugriff zum eBook und zu den Mustervorlagen. Da wir gegen Rechnung liefern behalten wir uns lediglich eine kurze Prüfungsfrist vor.

Betriebserwerb durch Auffanggesellschaft

Leseprobe

1. Einführung

1.1     Eine Krise kommt bestimmt

Jedes kleine und mittlere Unternehmen ist sich mehr oder weniger des Risikos bewusst, was es bedeutet, sich in selbstständiger Tätigkeit und eigener Verantwortung den Anforderungen des Marktes und der kaum oder nur schwierig überblickbaren Regularien auszusetzen. Es ist verlockend, der »eigene Josef« zu sein. Unternehmer zu sein, ist auch von vielen Vorteilen und Chancen geprägt. Unternehmer zu sein bedeutet, über eine wesentlich höhere persönliche Anerkennung zu verfügen und die Chance zu haben, überdurchschnittlich gut zu verdienen und großes Vermögen zu erwerben.

Und schließlich bedeutet es mehr oder weniger auch ein Abenteuer, sich durch die Widrigkeiten des Marktes und der Regularien kämpfen zu müssen. Dieser Aspekt sollte nicht unterschätzt werden. Nur derjenige, der wirklich über den sogenannten »winning spirit« verfügt, also über den Willen, unbedingt siegen zu wollen, bringt die nötige Kraft auf, das Unternehmen auf Erfolgskurs zu setzen und zu halten und das Unternehmen auch sicher bei schlechtem Klima durch die »hohe See« steuern zu können. Wer nicht bereit oder fähig ist, mit einem solchen unbedingten Siegerwillen auch hohen persönlichen Einsatz zu erbringen, wird auf Dauer scheitern. Vor allem dann, wenn das Unternehmen in die Krise kommt wird er diese nur mit einem ausgeprägten Siegerwillen durchstehen können.

Da der kleine und mittelständische Unternehmer in der Regel nicht nur vorübergehend, sondern langfristig – in der Regel sein Leben lang – Unternehmer sein wird, muss er stets davon ausgehen, dass sein Unternehmen irgendwann in eine Krise gelangt, in der alles auf der Kippe steht. Nur mit einem solchen Bewusstsein wird man stets

  • wachsam genug sein, den Aufzug einer Krise zu erkennen,
  • Risikovorsorge betreiben,
  • sein Selbstwertgefühl behalten, wenn die Krise eintritt, und
  • verständig und willens genug sein, eigene Fehler zu erkennen und kritikfähig zu sein, um es in Zukunft besser zu machen, also aus dem negativen Wissen, wie etwas nicht geht, zu lernen.

Wer diese Ratschläge beherzigt sollte Unternehmer werden und bleiben. Analog zu einem früheren Werbeslogan der Bahn »Der nächste Winter kommt bestimmt« kann sich der Unternehmer auf das Credo einstimmen »Die nächste Krise kommt bestimmt«. Einzig und allein ist man als Unternehmer selbst dafür verantwortlich, den richtigen Weg aus der Krise zu finden. Wer sich auf andere verlässt oder von diesen zu viel erwartet, hat verloren.

Es gibt kaum Unternehmen, die über Jahrzehnte Bestand haben und nicht einmal in eine Krise gelangt wären. Aufgabe der Unternehmensführung ist es, eine solche Krise rechtzeitig zu erkennen, um zu verhindern, dass sie die Existenz des Unternehmens vernichtet. Je früher eine Krise des Unternehmens erkannt wird und je früher hierauf reagiert wird, desto größer sind die Chancen für eine erfolgreiche Sanierung des Unternehmens.

Bei vielen Unternehmen realisieren sich diese Risiken in der langen Zeit der Unternehmenstätigkeit. So kann das Unternehmen vielleicht aufgrund eines größeren Forderungsausfalls oder einer Gewährleistung seine Gläubiger nicht mehr vollständig bezahlen und muss wegen den kurzen Fristen zur Stellung eines Insolvenzantrags von drei Wochen einen Insolvenzantrag stellen. Ein Insolvenzantrag ist gerade bei kleinen oder mittleren Unternehmen meist gleichbedeutend mit dem endgültigen Aus des Geschäftsbetriebs.

Allerdings macht es nicht immer Sinn, alles daran zu setzen und sein „letztes Hemd zu geben“, um ein insolvenzgefährdetes Unternehmen „auf Gedeih und Verderb“ zu retten. Manchmal ist es besser, sich über Überlegungen zu Alternativen der Rettung zu machen. Dazu gehört, die Insolvenz des Unternehmens in Kauf zu nehmen und dann den Betrieb durch Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter zu übernehmen, und zwar durch eine sogenannte Auffanggesellschaft.

1.2     Bedeutung von personalisierten Unternehmen

Für einen kleinen und mittelständischen Unternehmer, bei denen die Gesellschafter selbst mitarbeiten, bedeutet die unternehmerische Tätigkeit in der Regel

  • den laufenden Erwerb von Einkommen zum Lebensunterhalt für sich,
  • den laufenden Erwerb von Einkommen zum Lebensunterhalt für die mitarbeitenden Familienmitglieder,
  • die Schaffung von Vermögen für sich,
  • die Schaffung von Vermögen, um es an die nächste Generation weitergeben zu können,
  • die finanzielle Absicherung für das Alter und
  • vor allem die Sinnhaftigkeit ihres Lebens und Wirkens.

1.3     Unternehmen im Generationenverbund

Mit einem Zusammenbruch des Unternehmens scheitern all diese Ziele. Das Scheitern ist dabei folgenschwer und nur selten reparabel. So fällt mit dem Zusammenbruch des Unternehmens nicht nur das laufende Einkommen zur Finanzierung des Lebensunterhalts für den Unternehmer weg. Der Unternehmer hat in der Regel kaum mehr eine adäquate Chance für eine Ersatzbeschäftigung, denn für eine neue unternehmerische Tätigkeit fehlen meist die finanziellen Ressourcen und auch der unternehmerische Mut für einen Neuanfang ist gebrochen. Einer unselbständigen Tätigkeit als Angestellter steht meist schon entgegen, dass Arbeitgeber kaum bisherige Arbeitgeber einstellen wollen, sondern nur Arbeitnehmer, die gelernt haben, sich einem Arbeitgeber unterzuordnen. Für den gescheiterten Unternehmer ist daher Langzeitarbeitslosigkeit oftmals die Folge.

Der Zusammenbruch des Unternehmens reduziert den Wert des Unternehmens auf den meist sehr geringen Zerschlagungswert. Werthaltig ist das Unternehmen in der Regel nur bei dessen Fortführung, da es auf den Ertragswert und nicht auf den Vermögenswert des Unternehmens ankommt, der ohnehin meist nur gering ist und von Verlusten des Unternehmens aufgezehrt wird. Damit wird der Unternehmer nicht nur vermögenslos, sondern hat auch keine Möglichkeit mehr für eine Vererbung von Vermögen an die nächste Generation.

Und schließlich ist die Altersversorgung der Unternehmer bei kleinen und mittleren Unternehmen fast immer auf das Unternehmen aufgebaut, so dass der Zusammenbruch des Unternehmens zum Wegfall der Altersversorgung führt. Aber selbst dann, wenn der Unternehmer durch den Abschluss entsprechender Rentenversicherungen vorgesorgt hat oder die betriebliche Altersversorgung der Insolvenzsicherung unterliegt, wird der Unternehmer in der Regel in solch hohen Haftungsverpflichtungen stehen, dass der Rentenbezug durch Pfändungen ohnehin stark gefährdet ist und der Unternehmer nur mit dem geringen pfändungsfreien Betrag rechnen kann.

Aufgrund dieser Situation wird der Unternehmer geneigt sein, eine auch nur geringe Chance für die Sanierung des Unternehmens zu nutzen. Vor allem wird er aufgrund dieser psychologischen und sozialen Aspekte kaum in der Lage sein, die Sanierungsverhandlungen mit kühlem Kopf und reduziert auf Zahlen und wirtschaftliche Aspekte zu führen. Er wird, sobald sich die Chance für eine Sanierung bietet, frühzeitig diese erste Chance wahrnehmen und nicht auf ein besseres Verhandlungsergebnis drängen, weil eine harte Verhandlungsstrategie stets die Gefahr in sich birgt, dass die Sanierung scheitert. Diese sozialen und psychologischen Aspekte werden daher in der Regel zur Folge haben, dass die Unternehmenssanierung schlecht konzipiert und das Unternehmen nur unzureichend saniert wird und daher, wenn überhaupt, nur infolge eines erheblichen persönlichen Einsatzes und infolge überdurchschnittlich hoher Entbehrungen der Familie überleben kann.

Zudem ist der konzeptionelle Mangel für die Struktur der Unternehmensführung in der Regel dadurch geprägt, dass der Unternehmer alles auf eine Karte setzt. Er investiert sein gesamtes Vermögen in das Unternehmen und investiert durch Haftungen und Bürgschaften auch das künftig mit Hilfe der Arbeitskraft erst noch zu verdienende Vermögen. Scheitert er, steht er vor dem absoluten Nichts. Das gesamte Vermögen ist verloren und sein künftiger Arbeitslohn verbleibt ihm nur in Höhe des unpfändbaren Teilbetrags. Deshalb sollte jeder Unternehmer schon von Anfang an sein Unternehmen so gestalten, dass er auch im Falle des Zusammenbruchs des Unternehmens weiterhin ein angemessenes Auskommen hat und nur einen Teil seines Vermögens verliert.

Das Ziel vieler kleiner und mittlerer Unternehmen ist oftmals nicht in erster Linie die Maximierung finanzieller und wirtschaftlicher Ergebnisse. Meist handelt es sich um Familienbetriebe, in denen Tradition und Zusammenhalt eine wesentliche und vorrangige Rolle spielen. In der Krise des Unternehmens sind solche Aspekte dann sehr häufig finanziellen und wirtschaftlichen Aspekten vorangestellt. Renditegesichtspunkte, ob die Sanierung eines Unternehmens durchgeführt oder das Unternehmen besser liquidiert werden soll, spielen keine zentrale Rolle. So wird z.B. ein ländlicher Familienbetrieb, der über Generationen geführt und weitergegeben wurde, auch dann saniert, wenn er über viele Jahre hinweg keine Rendite verspricht und aus betriebswirtschaftlicher Sicht keine positive Fortsetzungsprognose aufweist. Wichtig ist dabei in erster Linie, den Betrieb im Sinne der Familientradition zu erhalten.

Das Sanierungskonzept kann in einem solchen Falle weder vorsehen, dass sich ein Fremder an dem Unternehmen z.B. als Gesellschafter, beteiligt, noch kommt der Verkauf des Unternehmens in Betracht. Wenn eine Stärkung der Kapitalbasis zum Zwecke der Sanierung notwendig sein sollte, müsste die Familientradition erforscht und danach gefragt werden, wer aus der Familie die notwendigen finanziellen Mittel hat, um das Unternehmen finanziell zu stärken.

1.4     Insolvenz bedeutet meist Zerschlagung

Bricht ein nicht lebensfähiges Unternehmen zusammen, so ist seine Entfernung aus dem Markt eine Maßnahme der Marktbereinigung und steht im Interesse einer funktionierenden Marktwirtschaft. Wenn aber ein an sich lebensfähiges Unternehmen zerschlagen wird, sind diese negativen Konsequenzen nicht hinnehmbar. Eine oftmals über Jahre und Jahrzehnte gewachsene organische Einheit wird dann zerstört. Die Arbeitnehmer verlieren ihre Arbeitsplätze und werden der betriebssozialen Einheit entwurzelt. Handelt es sich bei dem zerschlagenen Unternehmen um ein Familienunternehmen oder um ein partnerschaftlich geführtes Unternehmen, wie es häufig bei den kleinen und mittleren Unternehmen der Fall ist, bedeutet die Zerstörung oftmals nicht nur den Wegfall der wirtschaftlichen Grundlage für die gesamte Familie, sondern es bedeutet vielfach auch durch die Zerrüttungen, die die Zerschlagung des Unternehmens mit sich bringen, den Wegfall der familiären Bande, z.B. durch Scheidung oder Entfremdung.

Deshalb stellt sich vor allem bei Unternehmen kleiner oder mittlerer Größe die Frage, was zu tun ist, wenn ein solches Unternehmen Insolvenzantrag zu stellen hat, um das Unternehmen und seine Arbeitsplätze und das Netzwerk von Kunden und Lieferanten, mit denen langjährige Geschäftsverbindungen und oftmals dadurch Freundschaften aufgebaut wurden, zu erhalten. Man möchte eine zweite Chance. Aber wie soll das gehen?

Viele neue Gesetze wurden in den letzten zwei Jahrzehnten beschlossen, um die Sanierungsmöglichkeiten lebensfähiger Betriebe im Insolvenzverfahren zu verbessern. Solche Betriebe sollten nach dem gesetzlichen Wunsch eher erhalten als zerschlagen werden. Aber wie ist die Praxis? Werden dadurch eher mehr Unternehmen im Insolvenzverfahren saniert? Wollen die Insolvenzverwalter das Insolvenzverfahren mit einem Insolvenzplan abschließen oder wollen sie weiterhin eher den Betrieb wie bisher üblich an eine Auffanggesellschaft übertragen, um dann nach der Liquidation aller Vermögenswerte die Masse quotal verteilen zu können? Die Praxis zeigt, dass das vorherrschende Modell weiterhin der schnelle Verkauf des Betriebs aus der Insolvenzmasse ist.

1.5     Die zweite Chance