Betriebserwerb durch Auffanggesellschaft

1. Einführung

2. Erwerb eines Betriebs durch eine Auffanggesellschaft
2.1 Sanierung im Insolvenzplanverfahren versus Auffanggesellschaft
     2.1.1 Nachteil: erhöhtes Haftungsrisiko der die Sanierung fördernden Unternehmen
     2.1.2 Nachteil: langfristig bleibender Imageschaden des sanierten Unternehmens
     2.1.3 Vorteil: steuerlicher Verlustvortrag
     2.1.4 Vorteil: geringere Transaktionskosten

3. Der Übergang des Betriebs auf einen neuen Rechtsträger (§ 613a BGB) außerhalb eines Insolvenzverfahrens
3.1 Betriebsübergang als Vorbedingung für die Sanierung
3.2 Die Regelung des § 613a BGB
     3.2.1 Überblick 
     3.2.2 Betrieb oder Betriebsteil 
     3.2.3 Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils 
     3.2.4 Übergang der Arbeitsverhältnisse
     3.2.5 Haftung des Erwerbers
     3.2.6 Übergang der kollektivrechtlichen Vereinbarungen
     3.2.7 Zuordnung der Arbeitsverhältnisse
     3.2.8 Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer
     3.2.9 Verbot der Kündigung wegen des Übergangs des Betriebs oder Teilbetriebs
3.3 Die Regelungen des § 613a BGB zum Erwerb eines Betriebs aus der Insolvenz

4. Die Regelungen im Kaufvertrag zum Betriebserwerb
4.1 Keine Gewährleistung
4.2 Übernahme der Assets
4.3 Übernahme von Verträgen
     4.3.1 Generelles Konzept 
     4.3.2 Vertragsübernahme im Konkreten 

5. Musterteil
5.1 Betriebskauf durch Auffanggesellschaft
5.2 Information der Arbeitnehmer zum Widerspruchsrecht

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Betriebserwerb durch Auffanggesellschaft

Leseprobe

1. Einführung

Wer was unternimmt ist Unternehmer und geht damit zwangsläufig Risiken ein. Bei vielen Unternehmen realisieren sich diese Risiken in der langen Zeit der Unternehmenstätigkeit. Das Unternehmen kann seine Gläubiger nicht mehr vollständig bezahlen und wird insolvent. Der Zusammenbruch eines Unternehmens hat zahlreiche negative Konsequenzen für ebenso zahlreich Betroffene. Meist sind die Hauptbetroffenen die Inhaber des Unternehmens mit seinen Familienangehörigen und die langjährigen Mitarbeiter, die meist in den Führungsebenen des Unternehmens beschäftigt sind und kaum mehr Möglichkeiten haben, eine andere vergleichbare Tätigkeit in einem Unternehmen zu erhalten oder dies einfach nicht wollen, weil sie der betriebssozialen Einheit des Betriebs sehr verbunden sind.

Bricht ein nicht lebensfähiges Unternehmen zusammen, so ist seine Entfernung aus dem Markt eine Maßnahme der Marktbereinigung und steht im Interesse einer funktionierenden Marktwirtschaft. Wenn aber ein an sich lebensfähiges Unternehmen zerschlagen wird, sind diese negativen Konsequenzen nicht hinnehmbar. Eine oftmals über Jahre und Jahrzehnte gewachsene organische Einheit wird zerstört. Die Arbeitnehmer verlieren ihre Arbeitsplätze und werden der betriebssozialen Einheit entwurzelt. Handelt es sich bei dem zerschlagenen Unternehmen um ein Familienunternehmen, wie es häufig bei den kleinen und mittleren Unternehmen der Fall ist, bedeutet die Zerstörung oftmals nicht nur den Wegfall der wirtschaftlichen Grundlage für die gesamte Familie, sondern es bedeutet vielfach auch durch die Zerrüttungen, die die Zerschlagung des Unternehmens mit sich bringen, den Wegfall der familiären Bande, z.B. durch Scheidung oder Entfremdung.

Deshalb stellt sich vor allem bei Unternehmen mittlerer Größe die Frage, was zu tun ist, wenn ein solches Unternehmen Insolvenzantrag zu stellen hat, um das Unternehmen und seine Arbeitsplätze und das Netzwerk von Kunden und Lieferanten, mit denen langjährige Geschäftsverbindungen und oftmals dadurch Freundschaften aufgebaut wurden, zu erhalten. Man möchte eine zweite Chance. Aber wie soll das gehen?

Zweite Chance

Viele neue Gesetze wurden in den letzten Jahren beschlossen, um die Sanierungsmöglichkeiten lebensfähiger Betriebe im Insolvenzverfahren zu verbessern. Solche Betriebe sollten nach dem gesetzlichen Wunsch eher erhalten als zerschlagen werden. Aber wie ist die Praxis? Werden dadurch eher mehr Unternehmen im Insolvenzverfahren saniert? Wollen die Insolvenzverwalter das Insolvenzverfahren mit einem Insolvenzplan abschließen oder wollen sie weiterhin eher den Betrieb wie bisher üblich an eine Auffanggesellschaft übertragen, um dann nach der Liquidation aller Vermögenswerte die Masse quotal verteilen zu können? Die Praxis zeigt, dass das vorherrschende Modell weiterhin der schnelle Verkauf des Betriebs aus der Insolvenzmasse ist. Hier hat die seit 1999 geltende neue Insolvenzordnung und ihre weiteren gesetzlichen Verbesserungen viel Vorteile gebracht, weil ein Insolvenzverwalter hierdurch gute und effiziente Möglichkeiten hat, das Unternehmen fortzuführen, um es alsbald an eine Auffanggesellschaft zu veräußern.

Die Lösung für die Frage nach der zweiten Chance ist daher oftmals die Auffanggesellschaft. Der bisherige Unternehmer findet Familienmitglieder und/oder Freunde, die weiterhin zu ihm vertrauen haben. Vielfach bleiben die leitenden Mitarbeiter mit an Bord und beteiligen sich nunmehr an der Gesellschaft selbst als Gesellschafter. Sie gründen eine Gesellschaft, deren Zweck es ist, den Betrieb als lebende Einheit vom Insolvenzverwalter zu erwerben. Meist steht daher eine solche Auffanggesellschaft im Einflussbereich des bisherigen Unternehmers und seiner Führungskräfte. Diese haben weiterhin die Kontakte zu Kunden und Lieferanten, sie kennen die Branche und seine Chancen und Risiken und durch die Insolvenz haben sie im Rahmen eines Negativwissens, also eines Wissens, wie es nicht geht, ihr Know how nochmals verbessern zu können.

Zur Abgrenzung: Eine Auffanggesellschaft ist an sich auch eine solche, wenn ein fremdes Unternehmen vom Insolvenzverwalter den Betrieb übernimmt, etwa um die Mitarbeiter und Kundenkontakte eines Konkurrenzunternehmens zu übernehmen. Meist erfolgt dies aber bei insolventen größeren Unternehmen, bei denen die Beziehungen, die für den Erfolg des Unternehmens ursächlich sind, nicht beim Unternehmer selbst liegen, sondern sich durch eine entsprechend größere Organisation bereits verselbständigt haben. Ein solcher Betriebserwerb wird aber im Sprachgebrauch nicht als Erwerb durch eine Auffanggesellschaft bezeichnet. Durch die Bezeichnung des Erwerb eines Betriebs durch eine Auffanggesellschaft wird der Sachverhalt verstanden, dass die bisherigen Unternehmer, oftmals zusammen mit einem Management, das bisher am Unternehmen nicht beteiligt war, den Betrieb im Rahmen einer zweiten Chance erwerben und weiterführen.

Was bei einer Veräußerung des Betriebs an eine Auffanggesellschaft zu beachten ist und wie die vertraglichen Bestimmungen hierzu sein können zeigen die nachfolgenden Ausführungen.

2.     Erwerb eines Betriebs durch eine Auffanggesellschaft

Der Betriebserwerb durch eine Auffanggesellschaft setzt folgendes voraus:

  • Der Betrieb eines insolventen Unternehmen ist für sich gesehen lebensfähig.
  • Der Betrieb wird auch nach Stellung des Insolvenzantrags fortgeführt.

Dies bedeutet, dass der Betrieb aus der Insolvenzmasse durch Verwertung übertragen und das Vermögen des Rechtsträgers liquidiert wird. Daher wird die Sanierung über eine Auffanggesellschaft auch als so genannte übertragende Sanierung bezeichnet. Der Betrieb als betriebsorganische Einheit wird aus dem Rechtsträger herausgelöst, der als wirtschaftlich leere Hülle zurückbleibt.

Aus der Sicht der Insolvenzverwaltung gäbe es grundsätzlich eine andere Form der Sanierung, nämlich die Sanierung des Unternehmens im Insolvenzplanverfahren. In diesem Fall wird der Betrieb durch das insolvente Unternehmen fortgeführt und die Gläubiger schließen einen Sanierungsvergleich. Danach kann das Unternehmen nach Beendigung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsbetrieb fortführen. Zu einer Betriebsübertragung auf Dritte kommt es in diesem Falle nicht. In der Regel wird diese Methode der Sanierung durch die Insolvenzverwaltung nicht gewählt, weil der Betrieb bis zum Abschluss eines Sanierungsvergleichs fortgeführt werden müsste. Dies birgt meist erhebliche Risiken für die Insolvenzverwaltung, die sie in der Regel nicht eingehen möchte. Deshalb wird zeitnah der Betrieb an einen Dritten verkauft, oftmals an eine so genannte Auffanggesellschaft (näher hierzu unten).

Die Auffanggesellschaft ist ein anderer Rechtsträger, der den Betrieb als organisatorische Einheit auffängt. Meist ist das ein Rechtsträger, der zum Zwecke des Betriebserwerbs gegründet wird. Was das insolvent gegangene Unternehmen ein Familienunternehmen sind Gesellschafter dann meist andere Familienmitglieder. Damit wird das Familienunternehmen für die Familie erhalten. Dies setzt voraus, dass die Familie noch über entsprechendes Kapital bzw. eine entsprechende Finanzierungskraft verfügt, um den Kaufpreis an die Insolvenzmasse zu bezahlen. Dies setzt vielfach voraus, dass die Familie nicht zuvor ihr Kapital erfolglos zur Vermeidung der Insolvenz des Familienunternehmens investiert habt.

Der Verkauf des Betriebs seitens des Insolvenzverwalters erfolgt im Wege eines so genannten Asset-Deals. Verkauft werden alle Gegenstände, die den Betrieb in seiner organischen Struktur ausmachen, wie z.B.

Ø  das Betriebsgrundstück,

Ø  die Maschinen,

Ø  die betriebsnotwendigen Vorräte,

Ø  die Kundenkarteien und

Ø  die gewerblichen Schutzrechte.

Gleichzeitig werden die Arbeitnehmer des Betriebs des insolventen Unternehmens übernommen, wobei die gesamte Belegschaft des Betriebs übernommen werden muss, wenn die Übernahme, wie es regelmäßig der Fall ist, einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB darstellt.

Und schließlich werden noch nicht abgeschlossene Aufträge durch Vertragsumschreibung übernommen, was einen so genannten dreiseitigen Vertrag darstellt, weil die Übernahme die Zustimmung des Bestellers, des Insolvenzverwalters und der Auffanggesellschaft bedarf. Wird eine Vertragsumschreibung nicht vorgenommen, führt die Auffanggesellschaft einen solchen Vertrag oftmals im Auftrag des Insolvenzverwalters als Subunternehmer zu Ende. Dabei werden von der Auffanggesellschaft nur die Aufträge übernommen, die einen Mehrwert versprechen. Aufträge, die zu schlechten Preisen oder Vertragskonditionen abgeschlossen wurden, werden nicht übernommen und der Insolvenzverwalter lehnt die Erfüllung nach § 103 Abs. 2 InsO ab, so dass diese Auftraggeber ihrer Ansprüche wegen Nichterfüllung nur gegen die Insolvenzmasse als Insolvenzforderung geltend machen können. Insoweit handelt es sich bei der Bildung einer Auffanggesellschaft aus der Sicht des Schuldners gesehen um eine Verwertungsmaßnahme und nicht um eine Sanierungsmaßnahme. Der Rechtsträger wird liquidiert und geht, wenn es sich dabei um eine Gesellschaft handelt, unter. Ein neuer Rechtsträger, nämlich die Auffanggesellschaft fängt die betriebsorganische Einheit auf. Diese wird erhalten mit seinem gesamten Erscheinungsbild nach außen.