Vertriebskonzepte

Einen wesentlichen Teil des Erfolgs eines Unternehmens macht die Frage aus, wie gut das Vertriebskonzept ist. Es genügt nicht, dass das Unternehmen qualitativ gute Produkte herstellt oder überzeugende Dienstleistungen anbietet. Diese Informationen müssen an den Abnehmer gebracht und Interesse geweckt werden, so dass daraus Bestellungen und Erfolg entsteht. Die Unternehmen können aus einer Fülle von Vertriebskonzepten wählen und damit ein Vertriebssystem verwenden, das ein Optimum von Vor- und Nachteilen darstellt.

Das eBook befasst sich mit den wesentlichen Vertriebssystemen wie Handelvertreter- und Franchisesystem. Ferner werden die anderen Vertriebssysteme erläutert und ihre Vor- und Nachteile mit vielen Tipps dargestellt. Ferner werden Musterverträge mit Erläuterungen zu diesen Systemen angeboten.

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Vertriebskonzepte

Inhaltsverzeichnis

1. Die unterschiedlichen Vertriebskonzepte
1.1 Handelsvertretung
1.2 Direktvertrieb
1.3 Filialsystem
1.4 Vertragshändler
1.5 Kommission
1.6 Franchisesystem
1.7 Vertrieb über Außendienstmitarbeiter

2. Die Handelsvertretung

2.1 Überblick
   2.1.1 Gesetzliche Grundlagen
   2.1.2 Definition des Handelsvertreters
     2.1.2.1 Gewerbetreibender
     2.1.2.2 Selbständigkeit
     2.1.2.3 Vermittlung oder Abschluss von Geschäften in fremden Namen
     2.1.2.4 Tätigkeit für einen anderen Unternehmer
     2.1.2.5 Ständige Betrauung
   2.1.3 Abgrenzung zum Handelsmaklervertrag
   2.1.4 Verjährungsfristen
   2.1.5 Untervertretung

2.2 Die Vereinbarungen im Handelsvertretervertrag
   2.2.1 Die Pflichten des Unternehmens
     2.2.1.1 Provision
     2.2.1.2 Unterlagen, Werbedrucksachen, Muster
     2.2.1.3 Nebenpflichten
   2.2.2 Die Pflichten des Handelsvertreters
     2.2.2.1 Bemühenspfllicht
     2.2.2.2 Interessenswahrung
     2.2.2.3 Befolgung von Weisungen
     2.2.2.4 Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit
     2.2.2.5 Ordentlicher Kaufmann
     2.2.2.6 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

2.3 Handelsvertreterausgleich
   2.3.1 Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden
   2.3.2 Billigkeit
   2.3.3 Höchstbetrag
   2.3.4 Änderungskündigung

2.4 Abgrenzung zum Vertriebshändler

2.5 Muster für einen Handelsvertretervertrag

2.6 Koopwerationsvertrag mit Handelsvertretung

2.7 Wettbewerbsschutz
   2.7.1 Kundenschutzklausel
   2.7.2 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
   2.7.3 Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten
   2.7.4 Ausschlussklauseln in Mietverträgen
   2.7.5 Gebietsschutz in Unternehmenskaufverträgen

3. Franchise

3.1 Einführung – Überblick
   3.1.1 Abgrenzung zum Handelsvertreter und Kommissionär
   3.1.2 Abgrenzung zur Filiale
   3.1.3 Abgrenzung zum Lizenzsystem
   3.1.4 Abgrenzung zum Vertragshändler
   3.1.5 Die einheitliche Erscheinungsform des Franchise-Systems
   3.1.6 Der Franchise-Markt
   3.1.7 Rechtsformen für den Franchise-Betrieb
   3.1.8 Rechtliche Grundlagen
     3.1.8.1 Übersicht
     3.1.8.2 AGB-Recht
     3.1.8.3 EG-Recht
   3.1.9 Aufklärungspflichten

3.2. Die Merkmale eines Franchise-Systems
   3.2.1 Dezentrales Absatzsystem
   3.2.2 Rechtlich selbständige Vertriebsstellen
   3.2.3 Vertragsgebiet, Gebietsschutz
   3.2.4 Nutzung von Schutzrechten des Franchise-Gebers
   3.2.5 Nutzung eines Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzeptes
   3.2.6 Unterstützung beim Betriebsaufbau
   3.2.7 Laufende Unterstützung des Franchise-Nehmers
   3.2.8 Aus- und Fortbildung des Franchise-Nehmers
   3.2.9 Weiterentwicklung des Franchise-Systems
   3.2.10 Straffe Organisation
   3.2.11 Intensive Zusammenarbeit
   3.2.12 Vertikale Arbeitsteilung
   3.2.13 Weisungs- und Kontrollsystem
   3.2.14 Einheitliches Auftreten in Namen, Marke und Kennzeichnung
   3.2.15 Einheitliches Erscheinungsbild
   3.2.16 Gemeinsame Strategie
   3.2.17 Systemkonformes Verhalten
   3.2.18 Unternehmerische Selbständigkeit des Franchise-Nehmers
   3.2.19 Tätigkeit auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung
   3.2.20 Längerfristige Zusammenarbeit

3.3 Die Errichtung eines Franchise-Geber-Betriebs
   3.3.1 Die Idee
   3.3.2 Kosten-Nutzen-Analyse für Franchise-Geber und -Nehmer
   3.3.3 Das Akquisitions-Modell
   3.3.4 Markt für eine Vielzahl von Franchise-Nehmer
   3.3.5 Marketingkonzeption
   3.3.6 Der Franchise-Vertrag
   3.3.7 Kooperationstests

3.4 Die Errichtung eines Franchise-Nehmer-Betriebs
   3.4.1 Entscheidungsparameter bei Begründung eines Franchise- Betriebs
   3.4.2 Vertrauen und Kooperation
   3.4.3 Finanzierung

3.5. Die Vorteile des Franchise-Systems
   3.5.1 Vorteile für den Franchise-Nehmer
     3.5.1.1 Erprobtes Unternehmenskonzept
     3.5.1.2 Gutes Image
     3.5.1.3 Gebietsschutz
     3.5.1.4 Bessere Kreditwürdigkeit
     3.5.1.5 Beschleunigter Markteintritt
     3.5.1.6 Selbständiger Unternehmer
   3.5.2 Vorteile für den Franchise-Geber
     3.5.2.1 Alternative zum Filialsystem
     3.5.2.2 Erhöhte Motivation des Franchise-Nehmers
     3.5.2.3 Reduzierter Kapitaleinsatz
   3.5.3 Vorteile für den Kunden des Franchise-Systems
     3.5.3.1 Einheitlichkeit des Systems
     3.5.3.2 Erhöhte Motivation des Franchise-Nehmers
     3.5.3.3 Beschwerdemanagement

3.6 Die Franchise-Gebühren
   3.6.1 Eintrittsgebühr
   3.6.2 Laufende Franchise-Gebühren

3.7 Musterteil

Leseprobe

1.     Die unterschiedlichen Vertriebskonzepte

Ein Unternehmen kann seine Produkte über unterschiedliche Vertriebskonzepte vermarkten. Insbesondere stehen folgende grundsätzlichen Konzepte zur Auswahl:

1.1     Handelsvertretung

Mit der Handelsvertretung werden Vertriebspersonen oder Vertriebsunternehmen vom Verkäufer, Unternehmen genannt, damit beauftragt, für das Unternehmen Verträge zu vermitteln. Ist das Unternehmen etwa ein Produktionsunternehmen, so setzt sich der Handelsvertreter aktiv dafür ein, dass Interessenten gewonnen werden, die diese Produkte kaufen. Ein solches Vertriebssystem machte bisher nur dort Sinn, wo eine persönliche Beratung, z.B. wegen der Komplexität des Produkts eine persönliche Beratung notwendig ist oder der Interessent eine solche wünscht. Denn der Aufwand und damit die Kosten des Vertriebs müssen im Verhältnis zu der Handelsspanne des Produkts stehen. Neuerdings haben sich aber immer mehr Handelsvertretungen etabliert, die das besondere Know-how für den Vertrieb von Produkten über das Internet haben. Daraus folgt, dass Handelsvertreter von den Unternehmen dort eingesetzt werden, wo diese über besondere Vertriebsstrukturen und über ein besonderes Vertriebs-know-how verfügen, über das das Unternehmen nicht verfügt. Die Handelsvertretung erhält hierfür eine Provision, die für das Unternehmen entsprechende Vertriebskosten darstellen.

Vertiefter können Sie zur Handelsvertretung in unserer Broschüre “Die Handelsvertretung” nachlesen, die sich nur mit diesem Thema befasst.

1.2     Direktvertrieb

Der Vertrieb, der etwa über einen Handelsvertreter erfolgt, kann auch durch das Unternehmen selbst erfolgen, etwa mit eigenen angestellten Außendienstmitarbeitern oder mit einer eigenen Internet-Vertriebspräsenz. In diesem Falle erhält der Arbeitnehmer eine entsprechende Arbeitsvergütung zuzüglich einer erfolgsabhängigen Vergütung.

 

Die Frage, ob das Vertriebssystem mit angestellten Mitarbeitern besser ist, als das System über selbständige Handelsvertreter, kann nur durch eine detaillierte Betrachtung aller einzelnen Parameter betrachtet werden und die richtige Entscheidung zu finden ist sehr komplex. Die Provisionen von Handelsvertreter sind meist wesentlich höher als die Arbeitsvergütung der angestellten Vertriebsmitarbeiter, aber die Handelsvertreter haben in der Regel mehr Erfolg. Denn der typische in vollem Umfange selbständige Handelsvertreter achtet sehr auf sein Vertriebspotenzial, da seine Vergütung mit der Qualität seiner Vertriebsaktivitäten steht und fällt. Handelsvertreter, die diese Effektivität nicht erreichen, verschwinden schnell vom Markt, weil sie ihre Vertriebsorganisation auf Dauer nicht finanzieren und halten können.

Insbesondere steht der Vertriebserfolg von Handelsvertretern eng im Zusammenhang mit ihrer persönlichen Vernetzung im Markt. Diese Vernetzung zu erhalten bedarf eines besonderen Geschicks und Fingerspitzengefühls und einer erheblichen Vorinvestition. Die laufenden Kosten, um diese Vernetzung zu erhalten, sind meist sehr hoch. Deshalb haben solche Handelsvertreter vielfach großen Erfolg, weil sie mit wenigen Aktivitäten die maßgeblichen Entscheidungsträger zu schnellen Abschlüssen bringen können. Die Provision an einen solchen Handelsvertreter dient damit in erheblichem Umfange zur Finanzierung der Kosten für die Aufrechterhaltung dieser Vernetzung.

Wer diese besonderen Vertriebseigenschaften aufweist wird nur selten bereit sein, als abhängiger Mitarbeiter in einem Unternehmen tätig zu sein.

Unternehmen neigen oftmals dazu, die Höhe der Provision in Verbindung mit dem Arbeitsaufwand des Handelsvertreters zur Beschaffung eines konkreten Auftrags zu setzen. Vor allem der Neidfaktor von Mitarbeitern des Unternehmens machen dem Unternehmen die Aufrechterhaltung eines solchen Handelsvertreterverhältnisses dann schwer. Ein Unternehmen, das sich dann entscheidet, dem Handelsvertreter zu kündigen und ihn mit eigenen Mitarbeitern oder mit neuen Handelsvertretern zu ersetzen, mit denen Verträge eher in Richtung Scheinselbständigkeit geschlossen werden, erleidet oftmals Schiffbruch, weil die neuen für den Vertrieb eingesetzten Personen diese Vernetzung im Markt nicht haben und trotz erheblicher Aufwendungen, die das Unternehmen zu zahlen hat, nicht erfolgreich ist. Das Unternehmen ist damit in seiner Entscheidung erheblich geschädigt. Die Kosten des Vertriebs sind zwar meist niedriger geworden, aber die Auftragslage hat sich erheblich verschlechtert. Unter dem Strich steht das Unternehmen dann oftmals negativer da, als wenn es den Vertrag mit dem erfolgreichen Handelsvertreter fortgeführt und seine hohen Provisionen bezahlt hätte.

Beispiel: Spezialmaschinenvertrieb in Italien

Ein deutsches Unternehmen produziert Spezialmaschinen bei der Rohstoffgewinnung. Der Vertrieb erfolgt über einen italienischen Handelsvertreter. Dieser erhält eine Provision von 30% des vermittelten Umsatzes. Der jährliche Umsatz des deutschen Unternehmens in Italien beträgt 10 Mio €. Die Provision des Handelsvertreters beträgt damit 3 Mio €.

Das deutsche Unternehmen stellt fest, dass der italienische Handelsvertreter oftmals innerhalb kürzester Zeit Aufträge akquiriert und damit offensichtlich nur einen geringen Aufwand hat.

Das deutsche Produktionsunternehmen will Kosten sparen und stellt folgende Planrechnung auf:

       Umsatz: 10 Mio €

       Materialeinsatz: 1 Mio €

       Personalkosten fix: 2 Mio €

       Personalkosten variabel: 1 Mio €

       Abschreibungen auf Produktionsanlagen: 2 Mio €

       Provisionen Handelsvertreter: 3 Mio €

       Gewinn: 1 Mio €

Sie kündigt dem italienischen Handelsvertreter, um die Akquisition in Italien von nun an mit eigenen Mitarbeitern zu machen.

Nach zwei Jahren stellt das deutsche Unternehmen folgende Istrechnung auf:

       Umsatz 5 Mio €

       Materialeinsatz: 0,5 Mio €

       Personalkosten fix: 2 Mio €

       Personalkosten variabel: 0, 5 Mio €

       Abschreibungen auf Produktionsanlagen: 2 Mio €

       Kosten des Vertriebs mit eigenen Mitarbeitern: 1 Mio €

       Verlust: 1 Mio €

Obwohl das deutsche Produktionsunternehmen die Vertriebskosten von 3 Mio € auf 1 Mio € senken konnte, steht es im Hinblick auf den Ertrag um 2 Mio € schlechter da. Im Hinblick auf die erheblichen fixen Kosten für Mitarbeiter und Abschreibung hing der Gewinn des Unternehmens von der Höhe des Umsatzes ab. Die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Handelsvertreter reduzierte eben diesen entscheidenden Parameter der Gewinnerzielung, nämlich den Umsatz. Der italienische Handelsvertreter konnte, wie sich im Nachhinein herausstellte, den doppelten Umsatz deshalb erzielen, weil er mit den wesentlichen Abnehmern der Spezialmaschinen gute persönliche Kontakte pflegt, die erhebliche Kosten verursachten. Die Kündigung der Geschäftsbeziehung mit dem italienischen Handelsvertreter durch das deutsche Produktionsunternehmen nahmen viele der Käufer dem deutschen Unternehmen übel und kauften von nun an lieber bei der Konkurrenz. Das deutsche Unternehmen hatte diese freundschaftlichen Verbindungen zwischen Handelsvertreter und Abnehmern übersehen oder nicht richtig gewertet.

Tipp:

Setzen Sie nicht die Höhe der Provisionen des Handelsvertreters zu seinem zeitlichen Aufwand zur Beschaffung des konkreten Auftrags in Beziehung. Der Erfolg eines Handelsvertreter ergibt sich in der Regel nicht aus der konkreten Tätigkeit zur Beschaffung des Auftrags sondern aus seinen Investitionen zu seiner Vernetzung im Markt.

Errechnen Sie Ihren Deckungsbeitrag aus einem konkret vom Handelsvertreter vermittelten Geschäft (nach Abzug seiner Provision) und setzen Sie diesen Deckungsbeitrag in Bezug auf den Deckungsbeitrag, wenn die Vermarktung im Direktvertrieb erfolgt. Nur die Höhe des Deckungsbeitrags entscheidet über die Frage, welches Vertriebssystem für Sie vorteilhafter ist.

Berücksichtigen Sie bei dieser Berechnung auch, dass der Deckungsbeitrag eines konkreten Geschäfts bis zu einer bestimmten Grenze sinkt, je mehr Umsatz Sie erzielen (da viele Kosten dann von einer größeren Anzahl von Geschäften finanziert wird – so genannter Skalierungseffekt).

Ein weiterer Unterschied des Handelsvertreters zum Direktvertrieb ist zu beachten: Handelsvertreter unterliegen nicht dem arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, so dass man sich von erfolglosen Handelsvertretern meist schneller und billiger trennen kann als von erfolglosen Vertriebsmitarbeitern.

1.3     Filialsystem

Das Filialsystem kommt meist dann in Betracht, wenn der Vertrieb über Ladengeschäfte erfolgt. Das Ergebnis einer Filiale ist damit Teil des Ergebnisses des Gesamtunternehmens. Und die Mitarbeiter der Filiale sind Mitarbeiter des Gesamtunternehmens. Macht eine Filiale Verluste, so gehen dies Verluste ebenso in das Gesamtergebnis des Unternehmens ein. Arbeitsrechtlich stellen die jeweiligen Filialen eigene Betriebe innerhalb des Gesamtunternehmens dar. Das bedeutet, dass jede Filiale einen eigenen Betriebsrat wählen kann, soweit sie  mindestens in der Regel fünf ständig wahlberechtigte Mitarbeiter, von denen drei wählbar sind beschäftigt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz).

Häufig wird ein Franchise-System dem Filialsystem bevorzugt.

1.4     Vertragshändler

Der Vertragshändler kommt dem Handelsvertreter nahe. Der Vertragshändler setzt sich ebenso wie der Handelsvertreter dafür ein, dass diese Produkte verkauft werden. Allerdings vermittelt der Vertragshändler nicht diese Produkte, sondern kauft sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Im Innenverhältnis sind die Vertragsbestimmungen im Übrigen denjenigen des Handelsvertreters sehr ähnlich. Die Rechtsprechung wendet Regelungen aus dem Handelsvertreterrecht insbesondere dann zugunsten des Vertragshändlers an, wenn dieser bei Beendigung des Vertrags verpflichtet ist, die Kundenlisten an das Unternehmen zu geben.

1.5     Kommission

Die Kommission ist ein Vertriebskonzept, das von allen Vertriebssystem etwas hat. Der Kommissionär stellt etwa einem Hersteller seine Verkaufsräume zur Verfügung, in die der Hersteller seine Waren zum Verkauf einstellt. Der Kommissionär verkauft dem Kunden gegenüber diese Waren im eigenen Namen aber intern auf Rechnung des Herstellers, der den vom Käufer bezahlten Preis abzüglich der Gebühr für die Kommission erhält.

1.6     Franschisesystem

Das Franchisesystem ist eine Mischung aus dem Filialsystem und dem Franchisesystem. Der Franchisenehmer erwirbt die Produkte des Unternehmens wie der Vertragshändler im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Hier kommt aber noch hinzu, dass die gesamte Ausstattung des Verkaufsgeschäfts und des Vertriebssystems vom Franchisegeber vorgegeben ist.

Jedes Franchise-Unternehmen ist ein selbständiges Unternehmen. Mit dem Franchise-Vertrag wird dem Franchise-Unternehmen die Bezeichnung und der Außenauftritt des Franchisegebers im Rahmen einer Lizenz gestattet.

1.7     Vertrieb über Außendienstmitarbeiter

Das Vertriebssystem über Außendienstmitarbeiter ist dem Vertriebssystem über Handelsvertreter angenähert. Die Außendienstmitarbeiter sind nicht wie die Handelsvertreter selbständige Unternehmer, sondern Arbeitnehmer des Unternehmens. Damit gelten für sie alle einschlägigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Vielfach werden die vertragsrechtlichen Strukturen für die Außendienstmitarbeiter weitgehend den handelsvertretungsrechtlichen Strukturen angepasst wie auch die vertragsrechtlichen Strukturen für Handelsvertreter den Strukturen für Außendienstmitarbeiter angepasst werden. In den Grenzfällen kommt es dann oftmals zu nicht leicht zu entscheidenden Fragen, ob die Vertriebspersonen nun Arbeitnehmer oder freie Handelsvertreter sind.

2.     Die Handelsvertretung

2.1     Überblick

2.1.1   Gesetzliche Grundlagen

Die gesetzlichen Grundlagen des Handelsvertreterrechts ergeben sich aus den §§ 84 ff. HGB. Nach § 84 Abs. 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.

Diese Vorschriften des HGB haben sich an der EU-Richtlinie vom 18.12.1986 zu orientieren (EuGH NJW 00, 3268). Die EU-Richtlinie bezweckt nicht nur den Schutz des Handelsvertreters, sondern auch der Wettbewerbsgleichheit. Soweit der Handelsvertreter er Dienstleistungen anbietet unterfällt er dem Schutzbereich der §§ 1, 16 GWB (BGH 1991, 491). Damit ist ein Wettbewerbsverbot zu Lasten des Handelsvertreters eine Beschränkung im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wenn es über die dem Handelsvertretervertrag wesenseigene und zur sachgemäßen Interessenswahrnehmung notwendige Bindung hinausgeht (BGH 112, 222).

Der Handelsvertretervertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter im Sinne der §§ 611, 675 HGB. Soweit das Handelsvertreterrecht in den §§ 84 ff. HGB nicht Regelungen enthält, kommt das Dienstvertrags– und Auftragsrecht zur Anwendung. Insbesondere sind anwendbar:

  • § 613 BGB: Danach hat der Handelsvertreter die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.
  • § 615 BGB: Danach kann, wenn der Unternehmer mit der Annahme der Dienste des Handelsvertreters in Verzug kommt, z.B. weil er den Vertrag unwirksam gekündigt hat, der Handelsvertreter seine Vergütung auch ohne Erbringung seiner Dienstleistung verlangen, wobei er sich das anrechnen lassen muss, was er durch eine anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erlangt.
  • § 625 BGB: Danach gilt das Handelsvertreterverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn das Handelsvertreterverhältnis nach dem Ablauf des Vertrages vom Handelsvertreter mit Wissen des Unternehmers fortgesetzt wird, sofern nicht der Unternehmer unverzüglich widerspricht.
  • § 665 BGB: Danach kann der Handelsvertreter von den Weisungen des Unternehmers abweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass der Unternehmer bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Jedoch hat der Handelsvertreter von der Abweichung dem Unternehmer Anzeige zu machen und dessen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschube Gefahr verbunden ist.
  • § 666 BGB: Danach ist der Handelsvertreter verpflichtet, dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Geschäfts Rechenschaft abzulegen.
  • § 667 BGB: Danach ist der Handelsvertreter verpflichtet, dem Unternehmer alles, was er zur Ausführung des Geschäfts erhält und was er hieraus erlangt, herauszugeben.
  • § 669 BGB: Danach hat der Unternehmer dem Handelsvertreter für die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Aufwendungen auf Verlangen Vorschuss zu leisten. 
  • § 670 BGB: Danach ist der Unternehmer dem Handelsvertreter zum Ersatz seiner Aufwendungen verpflichtet, die der Handelsvertreter zum Zwecke der Ausführung eines Geschäfts gemacht hat und die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte.
  • § 672 BGB: Danach erlischt der Handelsvertretervertrag im Zweifel nicht durch den Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Unternehmers.
  • § 673 BGB: Danach erlischt dem gegenüber im Zweifel der Handelsvertretervertrag durch den Tod des Handelsvertreters.

Die gesetzlichen Regelungen können durch Handelsbräuche ergänzt sein. Denn nach § 346 HGB ist unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen.

2.1.2   Definition des Handelsvertreters

Ein Handelsvertreter liegt also dann vor, wenn er folgende Voraussetzungen erfüllt:

2.1.2.1            Gewerbetreibender

Der Handelsvertreter ist Gewerbetreibender. Oftmals werden Handelsvertreter so eng in das Unternehmen eingebunden, dass es zweifelhaft ist, ob diese noch Gewerbetreibende und nicht Arbeitnehmer sind. Wenn bei einer sozialversicherungsrechtlichen Prüfung im Unternehmen dann festgestellt wird, dass eine als Handelsvertreter geführte Person tatsächlich aber Arbeitnehmer war, kann dies in der Regel durch entsprechende Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen für das Unternehmen sehr teuer werden.

2.1.2.2            Selbständigkeit

Der Handelsvertreter muss selbständig sein. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Wer, ohne in diesem Sinne selbständig zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 84 Abs. 2 HGB als Angestellter.

2.1.2.3            Vermittlung oder Abschluss von Geschäften in fremden Namen

Die Tätigkeit des Handelsvertreters ist fremdbestimmt, d.h., die Aufträge werden an das Unternehmen vermittelt und der Handelsvertreter ist nicht Käufer oder Verkäufer dieser Produkte oder Dienstleistungen, die zu seiner Vertretung gehören.

2.1.2.4            Tätigkeit für einen anderen Unternehmer

Die Tätigkeit des Handelsvertreters erfolgt nicht auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, sondern auf Rechnung und Risiko eines anderen Unternehmens. Allerdings trägt der Handelsvertreter sein Risiko, dass er erfolglos ist, dennoch Kosten gehabt hat und mangels Erfolg keine Provision erhält.

2.1.2.5            Ständige Betrauung

Der Handelsvertreter ist vom Unternehmen ständig betraut und bemüht sich, einen permanenten Strom neuer Aufträge für das Unternehmen zu erzeugen.

2.1.3   Abgrenzung zum Handelsmaklervertrag

Der Handelsmakler ist nicht ständig von einem Unternehmen betraut, für dieses Aufträge zu besorgen. Damit unterliegt der Handelsmakler einen solchen Treuepflichten wie der Handelsvertreter.

2.1.4   Verjährungsfristen

Auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002, mit dem die Verjährungsfristen grundlegend reformiert und geändert wurden, blieb die Verjährungsvorschrift des § 88 HGB unverändert. Danach verjähren die Ansprüche aus dem Handelsvertetungs-Vertragsverhältnis in vier Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem sie fällig geworden sind.

2.1.5   Untervertretung

Grundsätzlich ist der Handelsvertreter zu persönlichen Dienstleistungen verpflichtet. Will der Unternehmer jedoch die Tätigkeit von Untervertretern ausschließen oder von seiner Zustimmung abhängig machen, muss dies im Vertrag ausdrücklich so geregelt werden.

2.2     Die Vereinbarungen im Handelsvertretervertrag

2.2.1   Die Pflichten des Unternehmens

2.2.1.1            Provision

Das Unternehmen hat dem Handelsvertreter für die vermittelten Geschäfte eine Provision zu zahlen (§ 87 Abs. 1 HGB), und zwar berechnet aus dem Entgelt, das der Käufer, Werkbesteller oder Versicherungsnehmer aus dem vermittelten Geschäft schuldet (§ 87b Abs. 2 Satz 1 HGB). Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind (§ 87 Abs. 2 Satz 1 . Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Provisionssatz als vereinbart anzusehen (§ 87b Abs. 1 HGB).

2.2.1.2            Unterlagen, Werbedrucksachen, Muster

Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen (§ 86a Abs. 1 HGB).

2.2.1.3            Nebenpflichten

Nach § 87c HGB kann der Handelsvertreter einen Buchauszug verlangen. Dieser Anspruch geht nicht mit der widerspruchslosen Entgegennahme der Provision unter. Der Anspruch auf Buchauszug ist eine Nebenforderung zum Provisionsanspruch und kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Provisionsanspruch verjährt ist. Es gelten die allgemeinen Regeln zur Verjährung nach dem BGB.

2.2.2   Die Pflichten des Handelsvertreters

Nach § 86 Abs. 1 HGB hat sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Hierbei handelt es sich um die eigentliche Aufgabe des Handelsvertreters, also um die Hauptpflicht aus dem Vertrag. Nach § 86 Abs. 3 HGB hat er seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Dabei bestehen folgende Pflichten:

2.2.2.1            Bemühenspflicht

Anders als ein Handelsmakler hat sich der Handelsvertreter um den Erfolg seiner Aufgabe zu bemühen. Die Bemühenspflicht umfasst insbesondere die Beobachtung des Marktes, die Gewinnung neuer Kunden und die    Pflege alter Kunden. Diese Pflichten können durch den Unternehmer durch Weisungen konkretisiert werden.

Die Bemühungen des Handelsvertreters erstrecken sich ohne besondere Absprache auf das gesamte Sortiment des Unternehmers (BGH DB 81, 1772).

Die Intensität der Bemühungen des Handelsvertreters geht auf das Angemessene (Art. 3 Iia, HV-Richtlinie) und richtet sich nach den Umständen. Er ist nicht verpflichtet, so viele Abschlüsse hereinzuholen, wie ihm bei größter Anstrengung möglich wäre. Ein optimaler Einsatz ist nicht geschuldet. Allerdings genügt ein bloß gelegentliches Tätigwerden nicht. Es sind aber angemessene Umsätze zu erzielen. Der Handelsvertreter kann, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, anderen Tätigkeiten nachgehen und weitere Vertretungen wahrnehmen.

Verstärkten Pflichten zur Intensität der Bemühungen unterliegt ein Handelsvertreter mit Bezirks- oder Kundenkreisschutz im Sinne des § 87 Abs. 2 HGB. Der Handelsvertreter muss den zugewiesenen Bereich laufend und in besonderer Weise pflegen (BGH 41, 295).

Der Handelsvertreter muss in seinem Bereich den Markt beobachten, Marktchancen wahrnehmen und sie nutzen. Nicht zu seinen Aufgaben gehören die Erstellung von Marktanalysen oder eine allgemeine Markt-, Produkt- oder Kundenpflege über die konkreten Vermittlungs- und Abschlussbemühungen hinaus. So ist er nicht zur Werbung verpflichtet, soweit sie nicht unmittelbar auf bestimmte einzelne Geschäftsabschlüsse zielt.

Nicht zur gesetzlichen Bemühenspflicht gehören die Markt- und Produktpflege, die Werbung oder die Lagerhaltung.

Die gesetzliche Bemühenspflicht kann im Vertrag konkretisiert, z.B. durch die Vereinbarung von zu erzielenden Mindestumsätzen, oder erweitert werden durch die Verpflichtung zur Lagerhaltung oder zur Durchführung des Inkassos

2.2.2.2            Interessenswahrung

Nach § 86 Abs. 1 2. HS HGB hat der Handelsvertreter das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Diese Pflicht beherrscht die gesamte Vertragsbeziehung. Damit bezieht sich diese Pflicht nicht nur auf die Vermittlung und den Abschluss von Geschäften, sondern auf die Tätigkeit des Handelsvertreters insgesamt (Art. 3 Abs. 1 HV-Richtlinie). Der Handelsvertreter muss alles tun, was die Interessen des Unternehmens fördert und alles unterlassen, was ihnen widerspricht (BGH 42,61). In dieser Pflicht unterscheidet sich der Handelsvertreter vom Makler (BGH BB, 79, 242). Deshalb kann der Handelsvertreter im Verhältnis zum Kunden nicht gleichzeitig Makler sein (BGH NJW 74, 137).

Im einzelnen gehören zu diesen Pflichten:

  • Information
  • Verbot der Verwertung von Geschäfts– und Betriebsgeheimnissen
  • Befolgung von Weisungen
  • Verschwiegenheitspflicht
  • Unterlassen von Wettbewerb

Der Mehrfirmenvertreter schuldet gegenüber jedem Vertragspartner eine solche Interessenswahrnehmung. Zur Vermeidung einer Interessenkollision und einer Vertragsverletzung bedarf er zur Aufnahme einer konkurrierenden Handelsvertretung der Zustimmung eines jeden Unternehmers, der davon betroffen sein kann. 

2.2.2.3            Befolgung von Weisungen

Wie dargelegt, hat der Handelsvertreter gemäß § 665 BGB den Weisungen des Unternehmers Folge zu leisten. Der Umfang der Weisungsbefugnis ergibt sich zunächst aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen. Die Weisungsbefugnis kann sich auf den Inhalt der Geschäfte, wie z.B. die Verwendung von Formularen, die Höhe der Preise, die Konditionen und die Lieferbedingungen beziehen (BGH BB 60, 574). Weisungen im Hinblick auf die Preise verstoßen nicht gegen § 14 GWB (BGH 97, 317).

Die Weisungen können aber auch die Tätigkeit des Handelsvertreters betreffen, wie z.B. die Vertriebspolitik, BGH DB 81, 1772).

Jedoch sind vom Handelsvertreter nur Weisungen zu befolgen, wenn diese angemessen sind (Art. 3 II c HV-Richtlinie). Von der Weisungsbefugnis nicht gedeckt sind Weisungen, die die Selbständigkeit des Handelsvertreters aufheben würden (BGH NJW 66, 883). Gegenüber Abschlussvertretern besteht eine umfangreichere Weisungsmöglichkeit des Unternehmers als gegenüber einem Vermittlungsvertreter. Die Grenzen des Weisungsrechts ergeben sich aus dem Rahmen des Handelsvertretervertrags. Zur Durchführung von Tätigkeiten, die außerhalb dieses Rahmens liegen würden, kann nicht angewiesen werden.

Gemäß § 665 BGB kann der Handelsvertreter unter Umständen von Weisungen abweichen oder dazu sogar verpflichtet sein.

2.2.2.4            Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit

Grundsätzlich ist dem Handelsvertreter eine Tätigkeit für andere Unternehmen oder im eigenen Betrieb möglich. Die Pflicht zur Einfirmenvertretung ergibt sich während der Dauer der Vertragslaufzeit nur aufgrund besonderer Vereinbarungen.

Andererseits folgt aus der Pflicht des Handelsvertreters zur Interessenswahrnehmen, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer auf dessen Geschäftsgebiet keine Konkurrenz machen darf, die geeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu beeinträchtigen (BGH NJW 1984, 2101).  Ob diese Grundsätze im Hinblick auf Art. 3 I HV-Richtlinie weiterhin in dieser Weise gelten, ist zweifelhaft. Es ist zu erwarten, dass der EuGH zu dieser Frage in künftigen Entscheidungen Stellung nehmen wird.

Das sich aus dem Handelsvertreterverhältnis ergebende Wettbewerbsverbot gilt nur für konkurrierende Waren und Leistungen. Für die gegenständliche Abgrenzung ist entscheidend, ob die angesprochenen Kundenkreise die Produkte als austauschbar ansehen. Räumlich maßgebend ist das gesamte Absatzgebiet des Unternehmens. Wird das Sortiment vom Unternehmen nachträglich ausgeweitet, entscheidet die Priorität der Vertretung.

Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot liegt schon in der Übernahme der Vertretung. Jedoch ist eine bloße Kontaktaufnahme durch den Handelsvertreter noch zulässig, z.B. zum Zwecke eines nachvertraglichen Wettbewerbs (BGH 42, 62). Nach der Rechtsprechung ist die Beeinträchtigung der Interessen notwendig (BGH 112, 221). Gegen das Wettbewerbsverbot können auch mittelbare und Hilfstätigkeiten für Konkurrenten verstoßen, z.B. Nachrichten, Beratung, Überlassung von Geschäftsräumen, Zuführung von dritten Handelsvertretern. Der Handelsvertreter darf die Kundenliste, die er vom Unternehmer erhalten oder für diesen erarbeitet hat, nicht Dritten zugänglich machen. Ferner hat der Handelsvertreter den Unternehmer zu unterrichten, wenn er als Vertreter oder in anderer Eigenschaft für andere Unternehmer tätig werden möchte. Die Umgehung des Wettbewerbsverbots steht nach allgemeinen Regeln einem Verstoß gleich, etwa durch Vorschieben der Ehefrauen (BGH BB 64, 409). 

Ausnahmen hiervon können sich je nach Einzelfall ergeben. So betont die Rechtsprechung, dass es kein umfassendes Wettbewerbsverbot schlechthin gebe (BGH 112, 221).

Das Wettbewerbsverbot entfällt, wenn der Unternehmer dem Wettbewerb zustimmt. Grundsätzlich kann eine Zustimmung vom Handelsvertreter nicht gefordert werden, soweit nicht Ausnahmen vorliegen (BGH BB 68,60).

2.2.2.5            Ordentlicher Kaufmann

Nach § 86 Abs. 3 HGB hat er seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

2.2.2.6            Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Nach Beendigung des Handelsvertretervertrags kann der Handelsvertreter dem Unternehmer Konkurrenz machen, es sei denn, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ist (§ 90a HGB).

2.3     Handelsvertreterausgleich