Geschäftsführer und Vorstände

1. Vertretung, Geschäftsführung, Anstellung
1.1 Vertretung
1.2 Geschäftsführung
1.3 Anstellung

2. Pflichten der Geschäftsführer und Vorstände
2.1 Sorgfaltsmaßstab
2.2 Mehrere Geschäftsführer
2.3 Beginn und Ende der Haftung
2.4 Haftung gegenüber der Gesellschaft
2.5 Treuepflicht
2.6 Laufende Überwachung
2.7 Organisatorische Verpflichtungen
2.8 Darlegungs- und Beweislast
2.9 Risk-Management
2.10 Die Führung der Geschäfte im Konzern
2.11 Verjährung
2.12 Faktischer Geschäftsführer, Strohmann, Strohfrau
2.13 Pflichten im Falle eines Insolvenzverfahrens

3. Beendigung von Bestellung und Anstellung
3.1 Abberufung
3.2 Ordentliche Kündigung
3.3 Außerordentliche Kündigung

4. Verschiedenes
4.1 Rentenversicherungspflicht des GmbH-Gesellschafters
      4.1.1 Fremdgeschäftsführer
      4.1.2 Gesellschaftergeschäftsführer

5. Rechtsstreitigkeiten

6. Musterteil
6.1 GmbH
      6.1.1 Beschlüsse der GmbH
      6.1.2 Anstellung eines GmbH-Geschäftsführers
6.2 Aktiengesellschaft
      6.2.1 Aufsichtsratsbeschluss
      6.2.2 Geschäftsordnung für den Vorstand
      6.2.3 Anstellungsvertrag Vorstand

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Geschäftsführer und Vorstände

Leseprobe

1. Vertretung, Geschäftsführung, Anstellung

Es sind drei Begriffe, nämlich Vertretung, Geschäftsführung und Anstellung zu unterscheiden:

1.1     Vertretung

GmbH und AG sind juristische Personen und benötigen daher ein Organ, das die Gesellschaften im Rechtsverkehr vertreten kann, das also diese Gesellschaften rechtswirksam verpflichten, sich Rechte einräumen lassen und vor Gericht klagen und verklagt werden kann und das überhaupt alle rechtsgeschäftlichen Maßnahmen für und gegen die Gesellschaft vornehmen kann. Der Geschäftsführer einer GmbH und der Vorstand einer AG sind das zur Vertretung berufene Organ der Gesellschaft. Sie haben damit die Stellung eines gesetzlichen Vertreters und vertreten die Gesellschaft nach außen. Diese organschaftliche Vertretungsbefugnis ist unbeschränkt.

Sind mehrere Geschäftsführungsorgane bestellt, ist anzugeben, ob eine Einzel– oder Gesamtvertretungsbefugnis besteht. Anzugeben ist auch, ob und inwieweit das Vertretungsorgan von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Die Vorschrift des § 181 BGB betrifft das Verbot des Selbstkontrahierens. Danach kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Von dieser Beschränkung des § 181 BGB können alle oder einzelne Geschäftsführer befreit werden, und zwar generell für alle oder nur für bestimmte Geschäfte.

1.1.1   Anzahl der Vertretungsorgane und persönliche Eigenschaften

1.1.1.1            GmbH

Das Vertretungsorgan bei der GmbH sind der oder die Geschäftsführer (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Eine Anzahl der Geschäftsführer ist nicht vorgeschrieben.

Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein (§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), deren Bestellung kein Tätigkeitsverbot nach § 6 Abs. 2 Satz 2 oder 3 GmbHG entgegensteht. Gesellschafter können zu Geschäftsführern bestellt werden (§ 6 Abs. 3 GmbHG). Deutsche Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland sind nicht erforderlich.

1.1.1.2            AG

Das Vertretungsorgan bei der AG ist der Vorstand. Dieser kann aus einer oder mehreren Personen bestehen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 AktG). Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als 3 Mio € hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, dass er aus einer Person besteht (§ 76 Abs. 2 Satz 2 AktG).

Sind mehrere Vorstandsmitglieder bestellt, vertreten sie, wenn nichts anderes geregelt ist, die Gesellschaft gemeinsam (§ 77 Abs. 1 AktG). Dies bedeutet, dass zur Durchführung einer Geschäftsführungsmaßnahme eine Willensübereinstimmung aller Vorstandsmitglieder herbeigeführt werden muss. Ist nur ein Vorstandsmitglied mit der Durchführung einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme nicht einverstanden, hat die Maßnahme grundsätzlich zu unterbleiben.

Eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist im Falle einer solchen Gesamtvertretung der Gesellschaft damit erst gültig, wenn sie von der notwendigen Anzahl der Vorstandsmitglieder abgegeben wurde. Die Gesamtvertretungsmacht schützt nicht nur die Gesellschaft vor unüberlegtem und schnellem Handeln des alleinvertretungsbefugten Vorstands, sondern schützt auch diesen selbst. Da rechtsgeschäftliche Erklärungen oftmals auch mündlich abgegeben werden, kann aus Sicht des Vertragspartners sehr schnell der Eindruck entstehen, dass eine bestimmte Aussage des alleinvertretungsberechtigten Vorstands zu einer bindenden Erklärung geführt hat, an die man die Gesellschaft festhalten möchte. Bei der Gesamtvertretungsmacht wird es dem Dritten in der Regel schwer fallen, eine solche bindende Erklärung zu behaupten, da er dann die Erklärung der hierfür erforderlichen Anzahl der Vorstandsmitglieder behaupten und beweisen müsste.

1.1.2   Bestellung der Vertretungsorgane

1.1.2.1            GmbH

Die Bestellung zum Geschäftsführer erfolgt im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG) oder durch Gesellschafterbeschluss (§ 56 Ziffer 5 GmbHG), und zwar mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1 GmbHG), soweit der Gesellschaftsvertrag nicht eine größere Mehrheit verlangt.

1.1.2.2            AG

Bestellt wird der Vorstand durch den Aufsichtsrat auf maximal 5 Jahre (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG). Eine Wiederwahl ist zulässig (§ 84 Abs. 1 Satz 2 AktG). Einer Rentenversicherungspflicht unterliegt das Vorstandsmitglied nicht (§ 1 Satz 4 SGB VI).

Fehlt ein erforderliches Vorstandsmitglied, so hat in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 AktG).

1.1.3   Beendigung

1.1.3.1            GmbH

Die Beendigung eines Geschäftsführeramtes kann durch Niederlegung des Amtes durch den Geschäftsführer selbst aber auch dadurch erfolgen, dass die Gesellschafterversammlung die Abberufung des Geschäftsführers beschließt. Die Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag bleiben hierdurch in der Regel unberührt.

1.1.3.2            AG

Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG). Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG).

1.2     Geschäftsführung

Zu unterscheiden von der Vertretungsmacht ist die Geschäftsführungsbefugnis. Die Geschäftsführung umfasst alle Maßnahmen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs. Durch die Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss können die Geschäftsführungsbefugnisse einzelner oder aller Geschäftsführer erweitert oder beschränkt oder bestimmte Geschäfte von der Zustimmung der Gesellschafter oder anderer Organe abhängig gemacht werden.

Die Bestellung zum Geschäftsführer ist vom Abschluss des Anstellungsvertrages, nämlich des Dienstvertrages, mit dem u.a. auch die Vergütung des Geschäftsführers geregelt wird, zu unterscheiden.

1.2.1   Geschäftsführung bei der GmbH

Die Gesellschafter einer GmbH können in der Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss bestimmte Geschäfte von ihrer Zustimmung abhängig machen. In die Satzung selbst sollte man nur besonders grundlegende Beschränkungen aufnehmen. Denn jede Änderung wäre Satzungsänderung und erfordert eine Dreiviertel-Mehrheit und eine notarielle Beurkundung. Deshalb sollte man in einer weiteren Bestimmung die Ergänzung des Katalogs der zustimmungspflichtigen Geschäfte durch Beschluss der Gesellschafter ermöglichen. Die Aufnahme grundsätzlicher zustimmungspflichtiger Geschäfte in die Satzung hat vor allem den Sinn, dass für diese Geschäfte ein erhöhter Minderheitenschutz besteht.

Die Geschäfte der GmbH werden vom Geschäftsführer geführt, der auch die GmbH nach außen vertritt (§ 35 Abs. 1 GmbHG).

Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer, also die Macht, die Gesellschaft im Außenverhältnis zu vertreten, kann nicht beschränkt werden.

1.2.1.1            Die Gesellschafter, die wahren Geschäftsherren

Das Sagen haben die Gesellschafter und können dem Geschäftsführer Weisung erteilen. Der Geschäftsführer hat also das zu tun, was die Gesellschafter von ihm verlangen, soweit er dadurch nicht Gesetz oder Satzung verletzt. Da die Gesellschafter jedoch meist auch in der Geschäftsführung tätig sind, führt dies in der Regel nicht zu sonderlichen Konflikten. Ist ein Nichtgesellschafter Geschäftsführer, wird meist per Gesellschafterbeschluss ein Richtlinienkatalog aufgestellt, in dem geregelt wird, für welche Geschäfte der Geschäftsführer die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen hat. Über einen solchen Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften kann der Geschäftsführer an die kurze Leine genommen werden. Diese Beschränkung der Tätigkeit des Geschäftsführers wirkt aber nur im Innenverhältnis. Nach außen hin ist die Vertretungsmacht unbeschränkt. Ein von ihm abgeschlossenes Geschäft, für das er nicht die erforderliche Zustimmung der Gesellschafter hatte, ist gleichwohl gültig, wenn der Vertragspartner von diesem Pflichtenverstoß des Geschäftsführers nichts weiß.

Mit Hilfe eines solchen Katalogs zustimmungsbedürftiger Geschäfte lassen sich sehr gut Nachfolgeregelungen vorbereiten. Der Vater, der das Unternehmen aufgebaut oder erweitert hat, zieht sich immer mehr auf die Gesellschafterebene zurück und steuert die Geschäfte mit Hilfe seiner Zustimmung zu den so genannten Kataloggeschäften. Am Anfang kann der Katalog für den Geschäftsführer sehr einengend sein. Bewährt sich der Geschäftsführer, kann der Katalog der zustimmungsbedürftigen Geschäfte sukzessive gelockert werden. Damit eignet sich die GmbH vorzüglich für eine personalistisch ausgestaltete Firmengruppe. Der maßgebliche Unternehmensführer gliedert sein Unternehmen in verschiedene Bereiche. Jeder Bereich wird in einer eigenen GmbH organisiert und in jeder GmbH gibt es unterschiedliche Geschäftsführer mit den jeweiligen fachspezifischen Kenntnissen und Erfahrungen. Über die Gesellschafterebene werden die einheitliche Unternehmenspolitik und die gesellschaftsübergreifenden Bereiche, wie z.B. die Unternehmensfinanzierung, gesteuert.

Eine persönliche Verantwortung des Geschäftsführers der GmbH scheidet aus, wenn er Weisungen der Gesellschafter ausführt, die ihm diese erteilt haben. Die Weisungen müssen allerdings wirksam sein, was der Geschäftsführer zu überprüfen hat. Notfalls muss er sich hierzu kompetenten Rechtsrat einholen.

Die Gesellschafter der GmbH können durch Gesellschafterbeschluss dem Geschäftsführer bis an die Grenze der Gesetzeswidrigkeiten Weisungen zu erteilen. Eine Pflicht zur Befolgung von Weisungen der Gesellschafter durch den Geschäftsführer mit der Folge seiner Haftungsfreistellung besteht nicht, wenn es sich um eine auf die Verletzung des Kapitalerhaltungsverbots gerichtete Weisung handelt. Denn eine solche Weisung wäre rechtswidrig. Der Geschäftsführer darf sie also nicht befolgen. Gleiches gilt für Weisungen, die einen existenzvernichtenden Eingriff zur Folge haben (hierzu näher unten).

Ist der Gesellschafterbeschluss gegen den Widerspruch einer Minderheit von Gesellschaftern erfolgt, muss der Geschäftsführer abschätzen, ob der Gesellschafterbeschluss angefochten wird und welche Erfolgsaussichten eine solche Anfechtung haben würde. Gegebenenfalls hat er den Ablauf der Anfechtungsfrist abzuwarten, die auch ohne entsprechender Satzungsbestimmung ca. ein Monat beträgt.

1.2.1.2            Informations- und Kontrollrechte

Die Informations- und Kontrollrechte des Gesellschafters sind weitgehend gesetzlich geregelt. Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (§ 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter (§ 51a Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden (§ 51a Abs. 3 GmbHG).

1.2.2   Geschäftsführung bei der AG

Die Unternehmensverfassung der AG ist dadurch geprägt, dass eine scharfe Trennung zwischen der Unternehmensführung und ihrer Kontrolle besteht. Der Vorstand der AG ist das zur Geschäftsführung und Vertretung berufene Organ der Gesellschaft. Er hat die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 76 Abs. 1 AktG). Hierüber hat der Aufsichtsrat zu wachen (§ 111 Abs. 1 AktG).

Während die Leitungsaufgaben des Vorstandes auch innerhalb des Vorstandskollegialorgans nicht delegierbar sind, können Vorbereitungsaufgaben für Leitungsentscheidungen und Ausführungsmaßnahmen delegiert werden. Damit hat jedes Vorstandsmitglied die Gesamtverantwortung für das Unternehmen.

Je mehr Vorstandsmitglieder bestellt sind, desto schwieriger ist es für jedes einzelnen Vorstandsmitglied, dieser Gesamtverantwortung gerecht zu werden. Deshalb haben die Vorstandsmitglieder untereinander die Pflicht zur Kooperation, aber auch die Pflicht zur gegenseitigen Überwachung. Sie haben sich untereinander über alle wesentlichen Vorkommnisse zu informieren. Sie können sich daher bei der Verletzung gesetzlicher Pflichten oftmals nur schwerlich darauf berufen, dass sie für die in Rede stehende Gesetzesverletzung nicht das zuständige Vorstandsmitglied gewesen seien und sie damit keine Verantwortung treffe.

1.2.2.1            Überwachung und Beratung durch den Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat hat die Aufgabe der Überwachung des Vorstands (§ 111 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Überwachung darf sich dabei nicht auf eine vergangenheitsbezogene Kontrolle beschränken. Die Überwachung muss vielmehr auch präventiv angelegt sein, also in die Zukunft hinein wirken, indem der Aufsichtsrat durch Beratung mit dem Vorstand auf die künftige Geschäftspolitik Einfluss einnimmt. In diesem Sinne nimmt der Aufsichtsrat an der Leitungsaufgabe des Vorstandes teil.

Nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Notwendig ist also die Aufstellung eines Mindestkatalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte, in welchen alle Maßnahmen aufzunehmen sind, die grundlegende Bedeutung für die Vermögens-, Finanz– und Ertragslage des Unternehmens haben. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt (§ 111 Abs. 4 Satz 3 AktG).

Wesentlicher Regelungszweck der Vorschrift des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG ist, dass der Aufsichtsrat den Vorstand im Rahmen präventiver Überwachung vor allem bei Maßnahmen von grundlegender Bedeutung unterstützt. Mit dem Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte wird der Aufsichtsrat in den unternehmerischen Entscheidungsprozess eingebunden. Der Vorstand muss also den Aufsichtsrat insoweit bereits im Vorfeld der beabsichtigten Maßnahme beteiligen. Damit ist der Vorstand verpflichtet, dem Aufsichtsrat alle zu seiner Entscheidung notwendigen Informationen zu geben, so dass sich der Aufsichtsrat zusammen mit seinem meist erheblichen Sachverstand ein Bild von der beabsichtigten Maßnahme und ihrer Auswirkungen auf die Unternehmensentwicklung machen und den Vorstand zielgerichtet und kompetent beraten kann.

Ferner hat er der Kreditgewährung an Vorstands– und Aufsichtsratsmitglieder zuzustimmen.

1.2.2.2            Einsichts- und Prüfungsrechte, Feststellung des Jahresabschlusses

Damit der Aufsichtsrat seine Pflichten erfüllten kann hat er weitgehende Einsichts- und Prüfungsrechte. Er kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen (§ 111 Abs. 2 Satz 1 AktG). Der Aufsichtsrat prüft den Jahresabschluss, den Gewinnverteilungsvorschlag und den Lagebericht (§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG). Er hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten (§ 171 Abs. 2 Satz 1 AktG). In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat (§ 171 Abs. 2 Satz 2 AktG). Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt (§ 171 Abs. 2 Satz 3 AktG).

1.2.2.3            Rechte des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand

Der Aufsichtsrat bestellt den Vorstand und beruft ihn ab. Vorstandmitglieder werden auf höchstens fünf Jahre bestellt (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG). Der Aufsichtsrat vertritt die AG gegenüber dem Vorstand und seinen Vorstandsmitgliedern (§ 112 AktG).

1.2.2.4            Keine Weisungen der Aktionäre

Nach § 76 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Leitung unter eigener Verantwortung zu leisten. Damit übt er die Leitung grundsätzlich weisungsfrei aus, d.h. er ist nicht an Weisungen der Aktionäre gebunden, es sei denn, der Vorstand selbst hat gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeigeführt oder es ist ein Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) mit einem Aktionär vereinbart. Ebenso steht dem Aufsichtsrat im Hinblick auf Fragen der Geschäftsführung kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zu. Auch im Hinblick auf Geschäfte, die einem Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG unterliegen, ergeben sich keine diesbezüglichen Weisungsrechte. Die Initiative zur Vornahme derartiger Geschäfte muss auch insoweit vom Vorstand ausgehen. 

Die Ersatzpflicht des Vorstandes tritt nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 AktG). Dadurch, dass der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG).

1.2.3   Entlastung

1.2.3.1            GmbH

Nach § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden die Gesellschafter der GmbH (in der Regel alljährlich) über die Entlastung ihres Geschäftsführers. Die Entlastung bedeutet die Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit und die Bekundung von Vertrauen für die Zukunft. Bei der GmbH hat die Entlastung eine so genannte Präklusionswirkung. Das heißt, dass mit dem Entlastungsbeschluss etwaige Schadenersatzansprüche gegen den Geschäftsführer entfallen, sofern die Anspruchsvoraussetzungen den Gesellschaftern bekannt oder erkennbar waren und die Geschäftsführer die erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt haben.

Der Geschäftsführer hat keinen Anspruch auf Entlastung, da ein Vertrauen nicht erzwungen werden kann. Ferner ist die Entlastung nicht darauf beschränkt, festzustellen, ob der Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewandt hat, sondern auch, ob er seine unternehmerischen Entschließungen zweckmäßig getroffen hat. Zur Beurteilung dieser Frage hat die Gesellschafterversammlung eine breite Spanne des Ermessens, die es ihr erlaubt, die Entlastung zu erteilen oder zu verweigern, ohne gegen das Gesetz zu verstoßen. Daher hat der Geschäftsführer auch keine Möglichkeit, eine innerhalb des Ermessensrahmens liegende Versagung der Entlastung gerichtlich nachprüfen zu lassen.

Die Entlastung des Geschäftsführers der GmbH durch die Gesellschafterversammlung gibt dem Geschäftsführer keinen vollständigen Schutz vor einer Inanspruchnahme. So befreit z.B. die Entlastung den Geschäftsführer nicht im Hinblick auf Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalsicherung, wenn diese Haftung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist.

1.2.3.2            AG

Die Hauptversammlung beschließt alljährlich über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 120 Abs. 1 AktG). Durch die Entlastung billigt die Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats (§ 120 Abs. 2 Satz 1 AktG). Anders als bei der GmbH enthält die Entlastung bei der AG keinen Verzicht auf Ersatzansprüche (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG). Ferner kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG).

1.3     Anstellung

Unter Anstellung versteht man die schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Geschäftsführer bzw. Vorstand und der Gesellschaft. Darin wird etwa die Höhe der Vergütung und der Nebenleistungen, der Urlaub, die Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfalle und die Laufzeit des Vertrags geregelt. Die Pflicht zum Tätigwerden wird nicht erst durch den Anstellungsvertrag begründet, sondern ist so genannte Organpflicht aufgrund der Bestellung zum Geschäftsführer oder Vorstand. Allerdings sind die Pflichten der Geschäftsführer und Vorstände ohne Abschluss eines Anstellungsvertrags in der Regel auf die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten reduziert, wie etwa die Einhaltung der steuerlichen Vorschriften und die Stellung eines Insolvenzantrags, soweit Insolvenzgründe eingetreten sind.

Eine solche auf die gesetzlichen Pflichten reduzierte Pflicht zum Tätigwerden erfolgt meist dann, wenn eine Gesellschaft keinen aktiven Geschäftsbetrieb ausführt und ruht, etwa weil sie auf Vorrat gegründet wurde und eine sogenannte Schubladengesellschaft darstellt.

Mit der Gesellschaft schließt der Geschäftsführer bzw. Vorstand den Anstellungsvertrag. Bei der GmbH ist das Vertretungsorgan für den Abschluss des Anstellungsvertrags die Gesellschafterversammlung und bei der AG ist dies der Aufsichtsrat.

2.     Pflichten der Geschäftsführer und Vorstände

Die Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH ergeben sich in umfangreicher Weise aus den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere aus dem GmbH-Gesetz. Diese Pflichten werden allein durch die Bestellung zum Amt des Geschäftsführers und die Annahme des Amtes durch den Geschäftsführer begründet. Ob daneben noch weitere Vereinbarungen im Wege eines Anstellungsvertrags begründet werden, insbesondere ob der Geschäftsführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer eine Vergütung erhält, ist ohne Belang. Mit dem Anstellungsvertrag werden (lediglich) die über die gesetzlichen und satzungsmäßigen Verpflichtungen hinausgehenden vertraglichen Pflichten des Geschäftsführers, aber auch die Leistungen der Gesellschaft geregelt. Deshalb findet sich eingangs des Anstellungsvertrags in der Regel der Hinweis, dass der Geschäftsführer die nach dem Gesetz und der Satzung bestehenden Verpflichten zu erfüllen hat und darüber hinaus das dann Folgende geregelt wird.

2.1     Sorgfaltsmaßstab