Die BGB-Gesellschaft

1. BGB-Gesellschaft (GbR) – Einführung

2. Arten von GbRs
2.1 Beispiele
      2.1.1. Gewerbliche GbR und Nichtkaufleute
      2.1.2 Freiberufler
      2.1.3 Konsortien, Arbeitsgemeinschaften
      2.1.4 Kooperationen, Erwerbsgesellschaften
      2.1.5 Gelegenheitsgesellschaften
2.2 Außengesellschaft, Innengesellschaft
2.3 Ehegatteninnengesellschaft
      2.3.1 Grundsatz
      2.3.2 Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft
      2.3.3 Eheähnliche Lebensgemeinschaft
2.4 Verwaltung gemeinsamen Vermögens
2.5 Besonderheiten
      2.5.1 Handwerk
      2.5.2 Verwalter einer Wohnungseigentumsgemeinschaft

3. Gründung
3.1 Gesellschafter
3.2 Formvorschrift
3.3 Name, Geschäftsbezeichnung
3.4 Gegenstand der GbR
3.5 Beiträge
3.6 Sitz
3.7 Schriftformklausel

4. Gesellschafter
4.1 Einstimmigkeitsprinzip
4.2 Gesellschafterbeschlüsse
4.3 Treuepflicht
4.4 Gesellschaftsvermögen
4.5 Wettbewerbsverbot
      4.5.1 Wettbewerbsverbot des Gesellschafters
      4.5.2 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
4.6 Mandats- bzw. Kundenschutz

5. Geschäftsführung, Vertretung
5.1 Überblick
5.2 Gemeinschaftliche Vertretung
5.3 Regelungen im Gesellschaftsvertrag
5.4 Vertretung durch Vollmachtserteilung
5.5 Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
5.6 Vertretungsbefugnis nach außen nicht sichtbar

6. Ergebnisbeteiligung, Entnahmen, Abtretung
6.1 Gewinn- und Verlustbeteiligung
6.2 Gesellschafterkonten
      6.2.1 Kapitalkonto, Kapitalanteil
      6.2.2 Verlustkonto
      6.2.3 Privatkonto
      6.2.4 Rücklagenkonto
6.3 Entnahmen
6.4 Übertragbarkeit von Ansprüchen

7. Wechsel von Gesellschaftern
7.1 Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen
7.2 Anwachsung
7.3 Eintritt von Gesellschaftern
7.4 Vereinigung aller Anteile

8. Haftung, Vollstreckung, Prozessführung
8.1 Haftung
8.2 Haftungsbeschränkung
8.3 Haftung für Altverbindlichkeiten
8.4 Haftung für deliktisches Handeln des geschäftsführenden Gesellschafters
8.5 Nachhaftung
8.6 Vollstreckung in Gesamthandsvermögen
8.7 Pfändung

9. Auflösung, Ausscheiden eines Gesellschafters
9.1 Auflösung der Gesellschaft
9.2 Tod eines Gesellschafters
9.3 Auseinandersetzungsbilanz
9.4 Ausscheiden eines Gesellschafters
9.5 Abfindung
      9.5.1 Buchwertklauseln
      9.5.2 Bewertung nach dem Ertragswert
      9.5.3 Sittenwidrige Klauseln
9.6 Ausschließung eines Gesellschafters
9.7 Befreiung von Schulden
9.8 Beteiligung an schwebenden Geschäften
9.9 Liquidation
9.10 Kündigung
9.11 Übernahmerecht
9.12 Fortsetzung einer GbR mit anderem Zweck nach Auflösung
9.13 Altersversorgungsregelung und Praxisveräußerung einer Sozietät

10. Steuerrecht
10.1 Buchführungspflicht
10.2 Einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte
10.3 Einkommensteuer
10.4 Gewerbesteuer
10.5 Umsatzsteuer
10.6 Grunderwerbsteuer

11. Musterverträge
11.1 Vertrag über die Gründung einer gewerblichen GbR
      11.1.1 Sachverhalt
      11.1.2 Mustervertrag
11.2 Kooperationsvertrag
      11.2.1 Sachverhalt
      11.2.2 Mustervertrag
11.3 Einfacher Vertrag über eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts
      11.3.1 Sachverhalt
      11.3.2 Mustervertrag
11.4 Vertrag über die Gründung einer vermögensverwaltenden GbR
      11.4.1 Sachverhalt
      11.4.2 Mustervertrag
11.5 Familiengrundstücksverwaltung
      11.5.1 Sachverhalt
      11.5.2 Mustervertrag für die GbR
      11.5.3 Mustervertrag für den Einbringungsvertrag
11.6 Gemeinsame Berufsausübung von Freiberuflern
      11.6.1 Sachverhalt
      11.6.2 Mustervertrag
11.7 Pfändung des Anteils eines Gesellschafters
11.8 Besondere Bestimmungen
      11.8.1 Geschäftsverteilung
      11.8.2 Tod / Erbfolge
      11.8.3 Höhe der Abfindung
      11.8.4 Mandats- bzw. Kundenschutz
      11.8.5 Rückkehrverbot
      11.8.6 Wettbewerbsverbot
      11.8.7 Schiedsgericht
      11.8.8 Versorgungsregelung
      11.8.9 Beirat

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Die BGB-Gesellschaft

Leseprobe

1. BGB-Gesellschaft (GbR) – Einführung

Mit der BGB-Gesellschaft, auch GdbR (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) oder GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) genannt, schließen sich zwei oder mehr Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammen. Die GbR eignet sich für vielfältige Zwecke, wie in Kapitel 2 noch detaillierter dargelegt wird. So kann die Gesellschaft lediglich eine Gelegenheitsgesellschaft zur Durchführung eines bestimmten einmaligen Zwecks sein, z.B. zur Bildung einer Fahrgemeinschaft. Die Gesellschaft kann sich auch lediglich auf den Privatbereich beziehen, wie die Begründung einer Lottogemeinschaft. Sie kann aber auch am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen, wie z.B. durch eine Sozietät von Anwälten, durch ein gewerbliches Kleinunternehmen oder durch die gemeinsame Erstellung eines großen Bauvorhabens durch verschiedene Bauunternehmen, wie z.B. den Bau eines Flughafens oder einer U-Bahn (ARGE, Arbeitsgemeinschaft). Oder der Zweck der Gesellschaft kann die Verwaltung gemeinsamen Vermögens sein.

Die Rechtsgrundlagen der GbR sind in den §§ 705 – 740 BGB geregelt.

Der Grundtyp der GbR nach diesen gesetzlichen Gesetz ist, dass alle Gesellschafter gemeinsam und einstimmig handeln. Damit kann gegen den Willen eines Mitgesellschafters nichts entschieden und durchgeführt werden. Bleibt man bei einem solchen Grundtyp einer GbR, ist weiter nichts zu regeln. Die gesetzlichen Bestimmungen sind hierfür ausreichend. Deshalb werden solche Gesellschaften bürgerlichen Rechts in diesen Fällen lediglich mündlich oder konkludent abgeschlossen. Vielfach ist den Gesellschaftern einer GbR gar nicht bewusst, dass sie eine GbR gegründet haben, wie z.B. bei der Vereinbarung einer Fahrgemeinschaft.

Soll die Gesellschaft aber am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen, reichen die gesetzlichen Regelungen nicht mehr aus. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gesellschaft mehrere Gesellschafter hat und unter gewissen Voraussetzungen das Einstimmigkeitsprinzip aufgegeben werden soll oder wenn die Gesellschafter ungleiche Beiträge zur Förderung des Gesellschaftszwecks leisten. In diesen Fällen kommt es zum Abschluss eines schriftlichen Vertrages über die GbR.

Handelt es sich bei der Gesellschaft um ein gewerbliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, so ist die Gesellschaft eine OHG (§§ 105, 1 Abs. 2 HGB). Der Grundtyp der OHG ist die GbR (§ 105 Abs. 3 HGB). Eine OHG liegt aber auch dann vor, wenn das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, es aber im Handelsregister eingetragen ist (§ 105 Abs. 2 Satz 1 HGB).

Die GbR ist äußerst flexibel und kann individuell auf den Einzelfall und auf die Wünsche und Bedürfnisse der Gesellschafter zugeschnitten werden. Denn starre gesetzliche Regelungen, die dem entgegenstehen würden, gibt es kaum. Andere Gesellschaftsformen weisen dagegen eine weit geringere Gestaltungsfreiheit auf.

Die Gesellschaft handelt im Namen aller Gesellschafter, die damit in voller Höhe und persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften. Wenn die GbR am Rechtsverkehr teilnimmt, kann sie eigene Rechte und Pflichten begründen und ist insofern rechtsfähig. Dies bedeutet, dass sie in der jeweiligen Zusammensetzung der Gesellschafter Vertragspartner werden kann und dass die Stellung als Vertragspartner durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt wird. In diesem Rahmen ist sie im Zivilprozess parteifähig, kann also als Gesellschaft klagen und verklagt werden. Die GbR ist aber keine juristische Person.

Die GbR ist unter Haftungsgesichtspunkten nicht ungefährlich. Es kann sehr schnell zu einer unübersehbaren persönlichen Haftung kommen, die den wirtschaftlichen Ruin eines Gesellschafters bedeutet. Wird einem Mitgesellschafter die Geschäftsführung und Vertretung eingeräumt, so haftet jeder Mitgesellschafter voll und persönlich für alle daraus entstandenen Verbindlichkeiten. Ferne haftet etwa ein neuer Gesellschafter, der in eine GbR beitritt für alle Verbindlichkeiten der GbR persönlich und unbeschränkt, die bereits vor seinem Eintritt entstanden sind.

Deshalb sollte vor allem unter Haftungsgesichtspunkten sehr eingehend überlegt und geprüft werden, bevor eine Beteiligung an einer GbR durch Neugründung oder gar ein Beitritt zu einer bereits bestehenden Gesellschaft erfolgt. Um so mehr ist darauf zu achten, dass bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen, detaillierte vertragliche und schriftliche Vereinbarungen getroffen werden, insbesondere, um das Haftungsrisiko durch Eingrenzung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu vermindern, wenn von der gesetzlichen Grundform abgewichen werden soll, wonach die Gesellschafter nur gemeinsam die Geschäfte führen können.

Eine Veräußerung von Gesellschaftsanteilen setzt die Zustimmung aller weiteren Gesellschafter voraus. Damit ist die Gesellschaft stark personalistisch. Einem Gesellschafter kann damit nicht unerwartet ein neuer Gesellschafter aufgedrängt werden. Aber auch hier gilt: Wenn die Gesellschaft am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt, sollten auch vertragliche Regelungen für den Austritt und Eintritt von Gesellschaftern getroffen werden.

Um den Gesellschaftszweck zu verwirklichen, wird in der Regel ein gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter gebildet, das ein Sondervermögen der Gesamthand bildet und vom übrigen Vermögen der Gesellschafter getrennt ist. Dieses Sondervermögen wird daher auch als Gesamthandsvermögen bezeichnet.

Die GbR ist in Ansehung der Eigentumsgarantie grundrechtsfähig; auch kann sie selbst eine Verletzung der Verfahrensgrundsätze aus Art. 101 I 2, 103 I GG vor dem BVerfG geltend machen (BVerfG, NJW 2002, 3533).

TIPP:
Nehmen Sie die Haftungsrisiken bei der GbR sehr ernst!

Geben Sie die Einstimmigkeit bei der Vertretungsbefugnis der GbR nicht auf, denn sie haften für alle Vereinbarungen des Geschäftsführers persönlich und unbeschränkt.

Vermeiden Sie, in eine bestehende GbR als Gesellschafter einzutreten, denn Sie haften für alle bekannten oder unbekannten Altverbindlichkeiten der GbR persönlich und unbeschränkt.

2.     Arten von GbRs

2.1     Beispiele

2.1.1.  Gewerbliche GbR und Nichtkaufleute

Die BGB-Gesellschaft wird für Zusammenschlüsse gewerblich tätiger Nicht- und Minderkaufleuten, z.B.

  • für den gemeinsamen Betrieb eines Ladenlokals oder einer Tankstelle,
  • eines Fahrradverleihs oder
  • einer Gaststätte, verwendet.

Soweit der Betrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, so ist die Gesellschaft eine OHG (§§ 105, 1 Abs. 2 HGB). Wenn solcher eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht vorliegt, kann die GbR Kaufmannseigenschaft dadurch erwerben, dass sie eine freiwillige Eintragung im Handelsregister beantragt. In diesem Falle wäre die GbR dann eine OHG.

2.1.2   Freiberufler

Ferner ist die GbR eine übliche Rechtsform für Zusammenschlüsse von Freiberuflern, wie z.B. Rechtsanwaltssozietäten, ärztliche Praxen oder Ingenieurgesellschaften, die trotz der für Freiberuflicher gesetzlich gebildeten Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft oder der auch nach Maßgabe der Berufsrechte möglichen Rechtsformen der GmbH oder AG noch verwendet wird.

Zu unterscheiden ist die Zusammenarbeit von der Bürogemeinschaft zwischen Freiberuflern. Diese ist nicht auf einen gemeinsamen Zweck der Zusammenarbeit ausgerichtet, sondern es werden lediglich gemeinsame Räume und Einrichtungen genutzt. Eine solche Bürogemeinschaft ist keine BGB-Gesellschaft.

2.1.3   Konsortien, Arbeitsgemeinschaften

Konsortien und Arbeitsgemeinschaften sind GbRs, die auf einen bestimmten Zweck ausgerichtet, also nicht auf Dauer angelegt sind. Ist der Zweck erreicht ist die GbR beendet.

So sind Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe, z.B. für die gemeinsame Übernahme des Baus eines großen Vorhabens, wie einer U-Bahn, eines Flugplatzes oder einer Industrieanlage durch mehrere Bauunternehmen als GbRs organisiert.

Gleiches gilt für Bauherrengemeinschaften, z.B. für die gemeinsame Erstellung einer Eigentumswohnanlage. Sie stellen BGB-Gesellschaften der Bauherrn dar.

Auch Bankenkonsortien sind BGB-Gesellschaften, so z.B. für die gemeinsame Finanzierung des Baus einer Industrieanlage durch mehrere Banken. Die Banken stellen die Finanzierung zur Risikobegrenzung für die Investition gemeinsam zur Verfügung. Eine Bank übernimmt die Geschäftsführung der GbR und wird als Konsortialführer bezeichnet.

Auch Emissionskonsortien sind als Zusammenschluss von Finanzdienstleistern, die gemeinsam öffentlich ausgegebene Aktien im Markt platzieren, GbRs.

2.1.4   Kooperationen, Erwerbsgesellschaften

Vielfach vereinbaren mittlere oder größere Unternehmen mit Partnern Kooperationen oder Erwerbsgemeinschaften. Bei der Ausgestaltung der Verträge ist besonders zu beachten, dass diese Kooperationen nicht als verdeckte Arbeitsverhältnisse gewertet werden können. Ein Muster eines solchen Vertrags ist unten unter Ziffer 11.2.2 abgebildet.

2.1.5   Gelegenheitsgesellschaften

Und schließlich stellt die BGB-Gesellschaft die Organisationsform für alle sonstigen Gelegenheitsgesellschaften dar, wie z.B. Wettgemeinschaften, Mitfahrgemeinschaften und Investmentclubs oder das gemeinsame Nutzen eines PKWs für eine Urlaubsreise

2.2     Außengesellschaft, Innengesellschaft

Der Regelfall der GbR ist, dass die Gesellschaft nach außen am Rechtsverkehr teilnimmt und damit eigene Rechte und Pflichten und eigenes Gesamthandsvermögen begründet. Eine solche Gesellschaft wird auch als Außengesellschaft bezeichnet.

Der Gegensatz ist die Innengesellschaft, die nach außen nicht tätig wird. Die Innengesellschaft schließt keine Verträge, die alle Gesellschafter berechtigen und verpflichten würde. Soweit für die Erreichung der Ziele der Innengesellschaft Vermögen eingesetzt wird, verbleibt dieses im alleinigen Besitz des jeweiligen Innengesellschafters. Die anderen Innengesellschafter sind dinglich daran nicht mitberechtigt. Lediglich in schuldrechtlicher Hinsicht wird das für die Innengesellschaft eingesetzte Vermögen rechnerisch zusammengelegt. Eine gesamthänderische Haftung der Gesellschafter nach außen erfolgt nicht.

2.3     Ehegatteninnengesellschaft

2.3.1   Grundsatz

Die Aktivitäten von Ehegatten zur Vermögensbildung können gesellschaftsrechtliche Inhalte annehmen und eine so genannten Ehegatteninnengesellschaft begründen. Für die Frage, ob eine Ehegatteninnengesellschaft vorliegt, kommt es maßgeblich darauf an, welche Zielvorstellungen die Ehegatten mit der Vermögensbildung verfolgen, insbesondere ob sie mit ihrer Tätigkeit einen über die bloße Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck erreichen wollen, und ob ihrem Tun die Vorstellung zugrunde liegt, dass das gemeinsam geschaffene Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht nur dem formal Berechtigten, sondern auch dem anderen Ehegatten zustehen soll.

Indizien für eine nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bewertende Zusammenarbeit der Ehegatten, die einen zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrag erfordert, ergeben sich z.B. aus Planung, Umfang und Dauer der Vermögensbildung sowie aus Absprachen über die Verwendung und Wiederanlage erzielter Erträge. Dagegen darf das Erfordernis der gleichgeordneten Mitarbeit wegen der – schon im Hinblick auf die Verteilung der Familienarbeit vielfach – unterschiedlichen Möglichkeiten der Beteiligten nicht überbetont werden, solange nur ein Ehegatte für die Gesellschaft einen nennenswerten und für den erstrebten Erfolg bedeutsamen Beitrag leistet (BGH Urteil vom 25.06.2003, XII ZR 161/01).

Streitig wird die Thematik, ob eine Ehegatteninnengesellschaft vorliegt, in der Regel erst im Scheidungsfalle bei der Frage, ob das Vermögen und das Ergebnis gemeinsamer unternehmerischer Aktivitäten nach den Regeln des Zugewinnausgleichs oder nach den Regeln des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu verteilen ist und ob die (ehemaligen) Ehegatten eine gemeinsame Steuererklärung abgeben müssen, bzw. ob sich ein Gatte der Mitwirkung verweigern kann. So ging es in dem eben zitierten Urteil des BGH bei der Klage eines Ehemannes gegen seine von ihm getrennt lebende Ehefrau auf Durchführung einer gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer aufgrund einer Ehegatteninnnengesellschaft.

2.3.2   Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft

Bei Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, hat der BGH nur in seltenen Fällen den Bestand einer Innengesellschaft angenommen, weil der im Falle einer Scheidung gebotene Vermögensausgleich in der Regel bereits durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich gesichert ist. Die Vorstellung der Ehegatten, über den Zugewinnausgleich an dem gemeinsam Erarbeiteten teilzuhaben, wird vielfach dagegen sprechen, ihr Verhalten hinsichtlich ihrer gemeinsamen Arbeit oder Wertschöpfung als Abschluss eines Gesellschaftsvertrags auszulegen. Der Umstand, dass die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand leben, ist deshalb als gewichtiges Indiz gegen das Zustandekommen einer Innengesellschaft durch schlüssiges Verhalten anzusehen. Ausgeschlossen ist diese Möglichkeit indessen nicht.

Bei einer Ehegatteninnengesellschaft kommt ein Ausgleichsanspruch eines Ehegatten nicht erst dann in Betracht, wenn der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt. Ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch besteht vielmehr neben einem Anspruch auf Zugewinnausgleich (BGH Urteil vom 28.09.2005, II ZR 189/02).

2.3.3   Eheähnliche Lebensgemeinschaft

Auch im Rahmen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft setzt die Annahme einer nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilenden Zusammenarbeit der Partner einen zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrag voraus.

2.4     Verwaltung gemeinsamen Vermögens

Die weitgehende Vertragsfreiheit der GbR macht diese zu einem idealen Instrument für die Verwaltung gemeinschaftlichen Vermögens. Das System der Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei Ausscheiden eines Gesellschafters macht damit auch einen Mitgliederwechsel einfacher als bei anderen Rechtsformen. Siehe hierzu die beiden Vertragsmuster unter Ziffer 11.3.4 (gemeinsames Halten und Vermieten eines Oldtimers) und unter 11.4.2 (vermögensverwaltende GbR).

2.5     Besonderheiten

2.5.1   Handwerk

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HandwerksO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Die Eintragung einer GbR setzt nach § 7 Abs. 4 HandwerksO voraus, dass für die technische Leitung des Betriebs ein persönlich haftender Gesellschafter verantwortlich ist, der in seiner Person die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag für ein handwerkliches Unternehmen muss dies beachten.

2.5.2   Verwalter einer Wohnungseigentumsgemeinschaft

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nicht Verwalter nach dem Wohnungseigentümergesetz sein (BGH Beschluss vom 26.01.2006, V ZB 132/05). Aufgabe des Verwalters ist insbesondere, die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft sicherzustellen. Dazu gehört es, dass der Verwalter rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Gemeinschaft entgegen nehmen und abgeben und den Zahlungsverkehr sicherstellen kann. Da die Vertretungsbefugnis einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht öffentlich in Registern, wie etwa dem Handelsregister einsehbar ist, sondern lediglich ein innergesellschaftlicher Akt ist, bleiben immer Unwägbarkeiten im Hinblick auf die Vertretungsbefugnis.

3.     Gründung

3.1     Gesellschafter

Gesellschafter einer GbR können natürliche und juristische Personen sein. Auch rechtsfähige Gesellschaften, die keine juristische Person sind, wie etwa die GmbH & Co. KG oder selbst die GbR können Gesellschafter einer GbR sein.

Nicht möglich ist eine Einpersonen-GbR, wie dies wie bei der GmbH oder gar bei der GmbH & Co. KG als Einpersonengesellschaft möglich ist, bei der der alleinige Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichzeitig der alleinige Kommanditist der GmbH & co. KG ist.

3.2     Formvorschrift

Eine besondere Formvorschrift für die Gründung einer BGB-Gesellschaft besteht nicht. Sie ist ein schriftlicher, mündlicher oder formloser Zusammenschluss zur gemeinsamen Zweckverfolgung. Werden jedoch ein Grundstück oder ein GmbH-Anteil in eine GbR eingebracht, so bedarf der Gesellschaftsvertrag der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 BGB, § 15 GmbHG).

3.3     Name, Geschäftsbezeichnung

Die GbR hat kein Recht zur Führung einer Firma. Die Firma ist der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt (§ 17 Abs. 1 HGB). Die GbR hat jedoch keine Kaufmannseigenschaft, andernfalls wäre sie eine OHG.

Jedoch können die Gesellschafter der GbR eine bestimmte Geschäftsbezeichnung geben, mit der die GbR im Rechtsverkehr auftritt. Zur Kennzeichnung der Gesellschaft können die Namen eines oder mehrerer Gesellschafter als Inhaber mit einem Sachbestandteil verwendet werden (z.B. Gasthof zum Goldenen Löwen, Inhaber Alfons und Marianne Huber). Es darf jedoch keine Verwechslungsgefahr mit einer kaufmännischen Firma oder der Partnerschaft nach dem Partnerschaftsgesetz entstehen. Unzulässig ist daher der Zusatz „und Partner“.

3.4     Gegenstand der GbR

Gegenstand der BGB-Gesellschaft ist jeder beliebige erlaubte Zweck. Erfolgt die Gesellschaft jedoch zu dem Zweck des Betriebs eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes, dann ist sie eine OHG mit weiteren speziellen gesetzlichen Regelungen in den §§ 105 ff. HGB.

3.5     Beiträge

Nach § 706 BGB haben die Gesellschafter gleiche Beiträge zu leisten, soweit nicht anderes vereinbart ist. Beiträge im Sinne des Gesetzes sind die Leistungen eines Gesellschafters zur Förderung des Gesellschaftszwecks. Die Beiträge können in jeder Art von Leistungen bestehen, wie z.B. in Geldleistungen, in Dienst– und Werkleistungen, in Sachleistungen oder in der Einbringung von gewerblichen Schutzrechten oder Kundenkarteien. Ein Mindestbeitrag ist nicht vorgeschrieben. Da die GbR in kein Register eingetragen wird, findet – wie etwa bei der GmbH – keine externe Gründungsprüfung statt. Art und Weise und Höhe der Beiträge ist ausschließlich einer Vereinbarung der Gesellschafter vorbehalten.

3.6     Sitz

Der Angabe eines Sitzes der Gesellschaft bedarf es nicht. Zweckmäßig ist aber ihre Angabe, sofern sich dort die Geschäftsleitung befindet.

3.7     Schriftformklausel

Wird die GbR in Schriftform vereinbart, wird in der Regel eine Schriftformklausel vereinbart. Ob eine Vereinbarung unter Verstoß gegen die rechtsgeschäftlich vereinbarte Schriftform zur Nichtigkeit führt, kann nicht generell gesagt werden. Es kommt auf den Einzelfall ein. So bleibt es möglich, eine vereinbarte Schriftformklausel mündlich aufzuheben. Allerdings hat die Schriftformklausel eine bedeutende Klarstellungsfunktion. Denn derjenige, der sich unter Verstoß gegen die Schriftformklausel auf eine getroffene mündliche Änderungsvereinbarung beruft, hat dies zu beweisen. In der Praxis wird in der Regel eine verschärfte Schriftformklausel verwendet, wonach ausdrücklich geregelt ist, dass der Verzicht auf die Schriftformklausel ebenfalls der Schriftform bedarf.   

4.     Gesellschafter

4.1     Einstimmigkeitsprinzip

Das Gesetz geht vom Einstimmigkeitsprinzip aus. Für alle Entscheidungen und Handlungen sind die Gesellschafter gemeinsam zuständig. Kein Gesellschafter kann überstimmt oder übergangen werden. Bei Gesellschaften, die am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen oder bei Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern ist dieses Einstimmigkeitsprinzip aber nicht praktikabel. In diesen Fällen wird geregelt, unter welchen Voraussetzungen Beschlüsse der Gesellschaft mit Mehrheit getroffen werden können.

4.2     Gesellschafterbeschlüsse

Die Beschlussfassung ist bei der GbR wegen des Einstimmigkeitsprinzips nicht an bestimmte Formen gebunden. Die Gesellschafter können zu jeder Zeit an jedem Ort und in jeder Form Beschlüsse im Hinblick auf die Angelegenheit der Gesellschaft fassen. Denn einstimmige Beschlüsse sind stets Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern und dabei spielt es keine Rolle, wo diese Vereinbarungen getroffen worden sind.

Sind mehrere Gesellschafter an der GbR beteiligt, sollten die Regelungen zur Fassung von Gesellschafterbeschlüssen detailliert in dem Gesellschaftsvertrag erfolgen. Ohne andersartige Regelungen im Gesellschaftsvertrag würde die Gesellschaft äußerst unflexibel sein. Zu regeln ist in solchen Fällen insbesondere

  • Form,
  • Frist,
  • Ort und
  • Zuständigkeit für die Einladung zur Gesellschafterversammlung.

Zu regeln ist ferner die Beschlussfähigkeit der Versammlung und die Mehrheitsverhältnisse, die für einen wirksamen Beschluss notwendig sind.

4.3     Treuepflicht

Zentrale Bedeutung im Recht der GbR hat die Treuepflicht, da die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gesamthänderisch gebunden sind. Das Vermögen der Gesellschaft ist ein gemeinsames und auch die Haftungen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten sind gemeinsame. Dadurch stehen die Beziehungen der Gesellschafter auf der Grundlage eines tiefen Vertrauensverhältnisses und sind beherrscht von den Gedanken der gesellschaftsrechtlichen Treue. Diese Treuepflicht verlangt vom Gesellschafter, die Mitgliedschaftsrechte mit Rücksicht auf die Interessen der Gesamthand auszuüben.

Der geschäftsführende Gesellschafter muss die Maßnahmen und Vertretungen ganz besonders im Interesse der Gesellschaft ausüben, da jeder Gesellschafter vom Erfolg und Misserfolg auch mit seinem Privatvermögen verbunden ist. Auskunftsrechte, Stimmrechte und Gewinnentnahmerechte müssen daher stets unter Beachtung dieser Treuepflicht ausgeübt werden. Im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern verpflichtet die Treuepflicht aber auch zur Unterlassung willkürlicher Schädigung und Wahl des schonendsten Mittels bei der Ausübung eigener Rechte.

4.4     Gesellschaftsvermögen

Zum Gesellschaftsvermögen gehören insbesondere die vertraglichen Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die GbR erworbenen Vermögensgegenstände. Dieses Vermögen unterliegt einer gesamthänderischen Bindung und ist damit gemeinsames Vermögen der Gesellschafter. Dies hat insbesondere folgende Auswirkungen:

  • Ein Gesellschafter kann nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen.
  • Ein Gesellschafter kann nicht über seinen Anteil an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen verfügen.
  • Ein Gesellschafter ist nicht berechtigt, Teilung zu verlangen. Die Teilung kann nur durch eine Auflösung der Gesellschaft und ihre Vollbeendigung nach der Liquidation erfolgen.

Damit handelt es sich bei dem Vermögen der GbR um ein gegenüber dem Privatvermögen der Gesellschafter abgegrenztes Sondervermögen.

4.5     Wettbewerbsverbot

4.5.1   Wettbewerbsverbot des Gesellschafters

Eine gesetzliche Regelung fehlt für die GbR. Bei Erwerbsgesellschaften ergibt sich nach herrschender Meinung aus der Treuepflicht für geschäftsführende Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot. Das Kartellverbot gemäß § 1 GWB wird auf die Aktivitäten der GbR und ihrer Gesellschafter mangels Spürbarkeit eines Wettbewerbsverbots in der Regel keine Anwendung finden. Deshalb ist es empfehlenswert, falls das Fortkommen der GbR durch den Wettbewerb von Gesellschafterseite beeinträchtigt werden könnte, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.

4.5.2   Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Dabei ist zu unterscheiden zwischen einem Wettbewerbsverbot, das die Gesellschafter während ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft trifft von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, also einem Wettbewerbsverbot des ausgeschiedenen Gesellschafters. Grundsätzlich kann aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kein Wettbewerbsverbot hergeleitet werden. Wenn ein solches gewollt ist, muss es vereinbart werden.

Die GbR stellt meistens eine Zusammenarbeit der Gesellschafter dar, die ihre Arbeitskraft in die Gesellschaft einbringen, womit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot besondere Beachtung zu schenken ist. Denn die rechtlichen Bestimmungen schränken zum Schutz der vom Wettbewerbsverbot Betroffenen die Zulässigkeit von solchen Wettbewerbsverboten sehr stark ein. Selbst geringe Fehler bei den Bestimmungen führen schnell dazu, dass das gesamte nachvertragliche Wettbewerbsverbot nichtig und damit unbeachtlich ist.

Bei der Prüfung, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig ist, wird zunächst gefragt, ob ein berechtigtes Interesse an einem Wettbewerbsverbot besteht, denn zulässig wäre ein solches Wettbewerbsverbot nur zu dem Zweck, die Gesellschaft vor illoyaler Verwertung ihr zustehender Arbeitserfolge und vor missbräuchlicher Ausnutzung der Berufsfreiheit des vom Wettbewerbsverbot Betroffenen zu schützen. Kann dies bejaht werden, so geht es darum, dass das Wettbewerbsverbot auf das örtlich, zeitlich und gegenständlich notwendige Maß beschränkt ist. Beinhaltet das Wettbewerbsverbot etwa keine räumliche Begrenzung, so würde dies bedeuten, dass es weltweit gelten soll. Aber es wird immer Länder geben, in denen die Gesellschaft nicht tätig ist. Vor allem bei der GbR wird dies der Fall sein, weil internationale Unternehmen in der Rechtsform der AG und nicht der GbR betrieben werden. Ein räumlich nicht beschränktes Wettbewerbsverbot hält damit nicht die Beschränkung auf das notwendige Maß ein.

Bei einem Gesellschafter einer GbR, der seine Arbeitsleistung wie ein Arbeitnehmer der GbR zur Verfügung gestellt hat, könnten die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot weiterhelfen. Diese Vorschriften wurden auf viele weitere Sachverhalte ausgedehnt. Andererseits stellt der BGH in ständiger Rechtsprechung fest, dass die an dem arbeitsrechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der §§ 74 ff. HGB grundsätzlich nicht für den Geschäftsführer einer GmbH gelten (Nachweise siehe in der Entscheidung des BGH vom 07.07.2008, II ZR 81/07).

Die Vorschriften der §§ 74 ff HGB sehen für eine Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vor,

  • dass die Wettbewerbsabrede schriftlich auf einem eigenen Dokument erfolgt,
  • dass es eine Dauer von zwei Jahren nicht überschreiten darf und
  • dass dem vom Wettbewerbsverbot Betroffenen eine Karrenzentschädigung in Höhe von mindestens der Hälfte der letzten vertragsgemäßen Vergütung zu zahlen ist.

4.6     Mandats- bzw. Kundenschutz

Vor allem Partnerschaften, bei denen es um die Beratung und Geschäftsbesorgung der Mandanten der Partnerschaft geht, wie z.B. Partnerschaften von Freiberuflern, aber auch Unternehmen, bei denen der Kundenstamm zentral für den Erfolg des Unternehmens ist möchten sich davor schützen, dass ein ausscheidender Gesellschafter Mandanten oder Kunden der Gesellschaft mitnimmt.

Deshalb wird in der GbR in der Regel ein Mandats- bzw. Kundenschutz vereinbart. Für die rechtliche Zulässigkeit solcher Klauseln sind aber enge Grenzen gesteckt. Denn nicht nur die Partnerschaft soll gegen die Mitnahme von Mandaten bzw. Kunden geschützt werden, auch der ausscheidende Gesellschafter muss seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in angemessenem Umfange behalten.

Die wirksame Vereinbarung einer nachvertraglichen Kundenschutzklausel unterliegt geringeren Anforderungen als die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, weil es dem ausscheidenden Gesellschafter noch möglich ist, der Gesellschaft, bei der er Gesellschafter war, Konkurrenz zu machen, soweit er sich auf andere Kunden beschränkt. Problematisch wäre es, auch Kunden in eine Kundenschutzklausel einzubinden, zu denen der ausgeschiedene Gesellschafter keinen Kontakt hatte, wie etwa zu Kunden konzernverbundener Unternehmen. In jedem Falle sollten bei der Vereinbarung einer solchen Klausel die Kunden namentlich benannt werden, wie etwa durch Aushändigung einer Kundenliste.

Vor allem die Zeitdauer des vereinbarten Mandats- bzw. Kundenschutzes spielt dabei eine wesentliche Rolle. So wird eine Zeitdauer von zwei Jahren nach Ausscheiden bei einer Zahlung einer Karenzentschädigung entsprechend den Regelungen der §§ 74 ff. HGB in der Regel noch wirksam sein.

Ohne Zahlung einer Karenzentschädigung lässt sich eine Mandatsschutzklausel nur mit geringer Rechtssicherheit vereinbaren.