1. Überblick

1.1     Einführung und Vergleich mit der GbR

Eine OHG ist eine Rechtsform mit den Besonderheiten nach § 105 Abs. 1 HGB:

  • des Gesellschaftszwecks des Betriebs eines Handelsgewerbes
  • unter gemeinschaftlicher Firma und
  • bei voller Haftung aller Gesellschafter.

Die Grundform der OHG ist die Rechtsform einer GbR, nämlich einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder auch BGB-Gesellschaft genannt. Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 105 Abs. 3 HGB, § 705 BGB). Näher hierzu s. Kap. 2.7.

Damit ist die OHG die GbR der gewerblichen Tätigkeit. Durch das MoPeG sind die Unterschiede zur GbR kleiner geworden. Dennoch unterscheiden sich die OHG und die eingetragene GbR in wesentlichen strukturellen Punkten, nämlich wie folgt:

 

OHG

Eingetragene GbR (eGbR)

Eintragung und Rechtsfähigkeit

Eine OHG ist zwingend im Handelsregister einzutragen (§ 105 HGB).

Die Eintragung im Gesellschaftsregister ist freiwillig. Ist die GbR allerdings Inhaberin bestimmter Vermögensgegenstände wie z.B. Grundstücke, GmbH-Anteile oder Namensaktien, so ist die Eintragung Pflicht.

Geschäftszweck

Der Zweck einer OHG ist der Betrieb eines Handelsgewerbes, das nach Art und Umfang eine kaufmännische Organisation erfordert (§ 1 HGB).

Allerdings kann die OHG auch für kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder freiberufliche Tätigkeiten verwendet werden, indem sie in das Handelsregister eingetragen wird (§ 107 Abs. 1 Satz 1 GB).

Die eGbR ist für jede Art von gemeinsamen Zwecken auch außerhalb eines Handelsgewerbes geeignet

Auch die GbR kann für kleingewerbliche, vermögensverwaltende oder freiberufliche Tätigkeiten verwendet werden und unterscheidet sich damit vom Gesellschaftszweck her nicht von der OHG.

 

Geschäftsführung

Die Vertretung der Gesellschaft erfolgt durch die Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einzelvertretung (§ 124 Abs. 1 HGB) und die Gesellschafter müssen es im Gesellschaftsvertrag regeln, wenn Gesamtvertretung gelten soll (§ 124 Abs. 2 HGB).

Die Vertretung erfolgt durch die Gesellschafter nach dem Grundsatz der Gesamtvertretung (§ 720 Abs. 1 BGB) und die Gesellschafter müssen es im Gesellschaftsvertrag regeln, wenn Einzelvertretung gelten soll (§ 720 Abs. 1,2 BGB).

Buchführungspflichten

Die OHG unterliegt den kaufmännischen Buchführungspflichten des HGB einschließlich Bilanzierung.

Die GbR muss keine kaufmännische Buchführung betreiben. Wenn sie allerdings geschäftlich tätig wird, unterliegt sie schnell den steuerlichen Buchführungs- und Abschlusspflichten.

Haftung

Jeder Gesellschafter unterliegt der vollen persönlichen Haftung und haftet auch mit seinem Privatvermögen.

Die Haftung der GbR-Gesellschafter unterscheidet sich nicht von der Haftung der OHG-Gesellschafter.

Statuswechsel

Der Statuswechsel ist möglich, indem eine OHG zur eGbR werden kann, indem sie im Handelsregister gelöscht und im Gesellschaftsregister eingetragen wird. Dies gilt nicht für eine vollkaufmännische Gesellschaft (§ 107 Abs. 3 Satz 1 HGB).

Eine eGbR kann sich auch als OHG im Handelsregister eintragen lassen (§ 107 Abs. 1 HGB).

Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis

Die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung kann einem Gesellschafter auf Antrag der anderen Gesellschafter ganz oder teilweise durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§§ 116 Abs. 5, 124 Abs. 5 HGB).

Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter durch Beschluss der anderen Gesellschafter ganz oder teilweise entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§§ 715 Abs. 5, 720 Abs. 4 BGB).

Wettbewerbsverbot

Es besteht ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter (§ 117 Abs. 1 HGB).

Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter besteht nicht. Wenn ein solches gelten soll, muss die im Gesellschaftsvertrag geregelt werden.

Aufnahme beschränkt haftender Gesellschafter

Die OHG kann beschränkt haftende Gesellschafter aufnehmen und wird dadurch zur KG (Kommanditgesellschaft).

Eine Aufnahme beschränkt haftender Gesellschafter ist nicht möglich. Gleichwohl kann die GbR durch Statuswechsel zur OHG werden und damit ist dann die Aufnahme beschränkt haftender Gesellschafter möglich.

 

Die Unterschiede der OHG zur eGbR sind seit dem MoPeG nicht mehr groß. Die OHG ist stärker formalisiert und für eher mittlere oder größere Unternehmen mit kaufmännischem Geschäftsbetrieb geeignet, währen die eGbR eher für kleinere oder nicht-kaufmännische Zwecke verwendet wird. Andererseits sind beide Rechtsformen sehr flexibel, so dass insbesondere die GbR mit Hilfe entsprechender Formulierungen im Gesellschaftsvertrag stark an die rechtliche Struktur der OHG angepasst werden kann.

So könnte den Gesellschaftern etwa stören, dass die OHG bereits den „Handel“ im Namen trägt, also eine „Handelsgesellschaft“ ist, die zudem im „Handels“register eingetragen wird. Manche Unternehmenszwecke möchten keinen Bezug zu der Grundform einer gewerblichen Tätigkeit, nämlich einem „Handel“ herstellen, wie beispielsweise, wenn diese Rechtsform für den gemeinsamen Betrieb einer Arztpraxis verwendet werden soll. Hier werden die Gründer eher zur Verwendung einer eingetragenen GbR tendieren, die durch den Gesellschaftsvertrag so ausgestaltet wird, dass sich die GbR im Innenverhältnis praktisch nicht von der OHG unterscheidet.

1.2     OHG als Grundform der GmbH & Co. KG

Die meist größte Hürde für die Verwendung der OHG ist die persönliche Haftung aller Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen zusammen mit den Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen jeden Gesellschafters, so dass schnell, etwa durch Abschluss ungünstiger Verträge, die persönliche Haftung der Gesellschafter real werden kann.

Jedoch lässt sich die OHG so umgestalten, dass die Gesellschafter nicht mit ihrem Privatvermögen, sondern nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haften. Denn die OHG ist die Grundform der Kommanditgesellschaft (KG) und wenn dann die Komplementäre durch eine GmbH ersetzt werden, die Rechtsform also zur GmbH & Co. KG wird,  haftet kein Gesellschafter persönlich. Die Rechtsform der GmbH & Co. KG wird deshalb sehr häufig verwendet.

Die KG entsteht meist in der Form, dass bestimmte Gesellschafter nicht bereit sind, die volle persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und deshalb als beschränkt haftende Gesellschafter, nämlich als Kommanditisten in der Gesellschaft sind. Die Erweiterung einer OHG in eine KG entsteht oftmals aufgrund folgender Sachverhalte:

  • Der Gesellschafter einer OHG ist verstorben und die Erben werden Kommanditisten (hierzu s. Kap. 9.5.1.2).
  • Eine OHG benötigt weitere Finanzierungsmittel. Ein Investor ist bereit, der Gesellschaft diese zur Verfügung zu stellen und ist nur bereit, die Haftung lediglich mit seiner Einlage zu übernehmen. Er wird Kommanditist der Gesellschaft und leistet die zur Unternehmensfinanzierung vereinbarte Kommanditeinlage.

Bei dieser Form der Kommanditgesellschaft sind der oder die OHG-Gesellschafter natürliche Personen, die sogenannten Komplementäre, die persönlich auch mit ihrem Privatvermögen voll haften und bei denen es schwierig ist, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu ändern.

Wenn keine natürliche Person bereit ist, diese persönliche Haftung zu übernehmen oder die Investoren nicht bereit sind, die Schwierigkeiten bei dem Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu akzeptieren, so wird anstatt der natürlichen Person eine GmbH Komplementär der Gesellschaft. Dadurch entsteht eine GmbH & Co. KG. Um die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen einer GmbH & Co. KG besser zu verstehen, ist es von Vorteil, die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der OHG zu verstehen.

1.3     Rechtsgrundlagen

Rechtsgrundlagen der OHG sind die §§ 105-152 HGB und soweit dort nicht spezielle Regelungen vorhanden sind, die Vorschriften der §§ 705-740c BGB für die GbR (§ 105 Abs. 3 HGB).

Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrag; die Vorschriften der §§ 109-122 HGB finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist
(§ 108 HGB). Diese Vorschrift entspricht der Vorschrift des § 708 BGB für die GbR. Das Gesetz geht daher sowohl für die OHG als die GbR davon aus, dass die Gesellschafter vorrangig die Art und Weise, wie sie ihre Rechte gestalten wollen, auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags regeln. Nur ausnahmsweise sollen dann die Regeln des Gesetzes in den §§ 109 bis 122 HGB gelten.

Damit besteht für die OHG eine weitgehende Vertragsfreiheit, die es den Gesellschaftern ermöglicht, ein individuelles Konzept für die Art und Weise, wie die OHG betrieben werden soll, zu vereinbaren.

Es gelten praktisch nur die allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit, wie insbesondere:

  • Grenzen ergeben sich, soweit das Gesetz ausdrücklich bestimmt, dass bestimmte Rechte nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden können. So legen die §§ 105 Abs. 3 HGB, 717 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 BGB fest, dass die dort näher genannten Kontrollrechte (näher hierzu s. Kap. 4.1) nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden können.
  • Gesetzliche Regelungen, die den Typus der OHG betreffen und diesen von anderen Gesellschaftsformen abgrenzen, können vertraglich nicht geändert werden. So kann etwa eine Begrenzung der Haftung der OHG-Gesellschafter nach außen im Gesellschaftsvertrag nicht vereinbart werden. Wenn dies gewollt sein sollte, müsste als Gesellschaftsform die Kommanditgesellschaft oder die GmbH & Co. KG vereinbart werden.
  • Grenzen der Vertragsfreiheit ergeben sich aus einer Inhaltskontrolle, die einen Vergleich zwischen den Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts und den individuell erfolgten Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag vornimmt. Über diese Inhaltskontrolle wird das Gesellschaftsrecht insbesondere durch die Rechtsprechung verfeinert und weiterentwickelt.
  • Und schließlich gelten die allgemeinen Grenzen der Sittenwidrigkeit oder des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß den §§ 134, 138 BGB.

1.4     Verwendung der OHG als partnerschaftliche
Gesellschaft

Im Wesentlichen wird die OHG als Verbund für eine partnerschaftliche Zusammenarbeit gewählt. Die Gesellschafter sind durch ihre gemeinsame Tätigkeit und die gemeinsame Haftung für das Handeln schicksalshaft verbunden. Sie profitieren von dem Geschick des unternehmerischen Handels der Gesellschafter, haben aber auch die negative Seite gemeinsam zu tragen, wie etwa die Verluste der Gesellschaft und das Risiko, dass sie nicht nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen, sondern auch noch mit dem zusätzlichen Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.

Der partnerschaftliche Bezug und die Bereitschaft, Chancen und Risiken gemeinsam zu tragen, macht daher den Kern der Verwendung der Rechtsform der OHG aus. Beide Voraussetzungen finden sich etwa in folgenden Konstellationen:

  • Als Familiengesellschaft zwischen Senioren und Junioren: Eine Familie ist, auch wenn sie nicht unternehmerisch tätig ist, ein schicksalshafter Personenverbund. Sie tragen insbesondere die Chancen und Risiken gemeinsam, stehen füreinander ein und lösen (meist) die dadurch auftretenden Konflikt einvernehmlich. In einer Familiengesellschaft, die als OHG organisiert ist, setzt sich dieses gegenseitige Einstehen auch bei den unternehmerischen Aktivitäten fort. Vor allem bei Unternehmen im Generationenverbund wird diese Rechtsform oftmals gewählt, wie etwa bei der Aufnahme der (volljährigen) Kinder in die OHG der Eltern, um damit einen Übergang des Unternehmens in die nächste Generation zu erreichen. In Kap. 11.2 wird ein solches Beispiel nebst einem Muster für einen Gesellschaftsvertrag dargestellt.
  • Als Familiengesellschaft zwischen Geschwistern: Oftmals wird eine OHG aus einer Erbengemeinschaft heraus gegründet, etwa durch die Geschwister. In Kap. 1.8.1 wird ein solches Bespiel dargestellt.
  • Oftmals wird auch die Rechtsform einer OHG anstatt einer GbR für eine private Vermögensverwaltungsgesellschaft gewählt, da hier die Regeln strukturierter als bei der GbR sind.
  • Und schließlich gibt es auch OHGs zwischen juristischen Personen, die damit einen gemeinsamen Unternehmenszweck verfolgen.

1.5     Statistik zur Verwendung der Rechtsform der OHG

Historisch gesehen stellte die OHG eine der häufigsten Rechtsformen. Die zunehmende Komplexität der Führung von Unternehmen und das damit gestiegene Risiko von unüberschaubaren Haftungsverhältnissen führte zu einer zunehmenden Scheu der Gesellschafter vor der persönlichen Haftung, sodass andere Rechtsformen, vorweg die GmbH als Rechtsform für Unternehmen verwendet wurden.

Aber auch die Möglichkeit der Kombination einer Kommanditgesellschaft, die letztlich eine OHG mit einem oder mehreren beschränkt haftenden Gesellschaftern darstellt, nämlich die GmbH & Co. KG bewirkten den zunehmenden Rückgang der Rechtsform der OHG.

Durch die Ende der 90er-Jahre erfolgte Kodifizierung des OHG-Rechts wurde es möglich, dass auch kleingewerbliche Unternehmen die Rechtsform der OHG wählen, indem sie die Eintragung ins Handelsregister beantragen. Ferner ist es seitdem auch möglich, dass reine Vermögensverwaltungen diese Rechtsform verwenden können. Damit erlangte die Bedeutung der OHG einen Aufschwung.

Die OHG heißt deshalb offene Handelsgesellschaft, weil sie offen, also nach außen sichtbar ist. Die Bezeichnung ist im Gegensatz zur stillen Gesellschaft zu sehen, die in den §§ 230 bis 236 HGB geregelt ist. Die Grundform der stillen Gesellschaft und die Intention des HGB waren, dass bei der OHG insbesondere folgende Hürden bestehen.

  • Zum einen müssen die Gesellschafter bei der OHG gemeinsam das Unternehmen betreiben, wozu vielfach starke und autoritäre Unternehmensführer nicht bereit sind.
  • Weiter haftet jeder Gesellschafter persönlich und unbeschränkt mit seinem gesamten Vermögen, wozu ebenfalls viele Personen, vor allem solche, die viel Vermögen zu verlieren haben, nicht bereit sind.
  • Und die Beteiligung an einer OHG ist offen, also jedermann bekannt. Die stille Gesellschaft gibt einem Gesellschafter, der seine Beteiligung anonym halten möchte, diese Möglichkeit. Das hat sich auch durch die Einführung des Transparenzregisters nicht geändert, soweit der stille Gesellschafter keine Beherrschung im Sinne des § 3 GwG ausübt.

Deshalb war die stille Gesellschaft vielfach eine ideale Alternative. Der Unternehmensführer war und blieb Einzelunternehmer. Der stille Gesellschafter war mit dem Unternehmen nach Maßgabe der Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag mit den Chancen und Risiken des Unternehmens verbunden und konnte seine Haftung auf seine Einlage begrenzen.

Das Grundgerüst der OHG hat an seiner praktischen Bedeutung allerdings nichts verloren, da insbesondere das Recht der Kommanditgesellschaft durch § 161 Absatz 2 HGB auf weite Teile des OHG-Rechts verweist.

In 2021 gab es 3.390.704 Unternehmen (Quelle: Statistisches Bundesamt), die in sehr unterschiedlichen Rechtsformen geführt wurden. Zieht man davon 183.470 Unternehmen ab, die Sonderformen aufwiesen (z.B. öffentlich-rechtliche Unternehmen wie kommunale Eigenbetriebe, z.B. städtisches Schwimmbad) so existierten 3.207.234 Unternehmen, deren Rechtsformen jedem Unternehmensgründer üblicherweise offenstehen.

Der Schwerpunkt der Unternehmen wurde in 2021 mit 2.006.591 Unternehmen als Einzelunternehmen geführt, das sind 62,5 % der üblicherweise verwendeten Rechtsformen. Von den 2.006.591 Einzelunternehmen sind 1.914.024 mit 0 bis unter 10 Beschäftigten, das sind 95,4%. Daraus folgt, dass Einzelunternehmer nahezu ausschließlich nur ein kleines Unternehmen betreiben; viele sind Einzelunternehmer, für die die Verwendung einer Gesellschaftsform als Rechtsform für ihr Unternehmen zu groß und zu teuer erscheint. Viele arbeiten dabei bis zur Grenze der Scheinselbständigkeit (und manche sind tatsächlich Scheinselbständige). Damit sind nicht die Einzelunternehmer, sondern diejenigen Unternehmen, die sich in der Rechtsform einer Gesellschaft organisieren, Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

Der Rest von 1.200.643 Unternehmen teilt sich auf in 789.472 Unternehmen, die in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, nämlich überwiegend einer GmbH oder auch AG, und in 411.171 Unternehmen, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft geführt werden. Dies bedeutet, dass bei der Verwendung der Rechtsform der Gesellschaften nahezu zwei Drittel (65,8%) der Unternehmen als Kapitalgesellschaften und ein gutes Drittel (34,2%) als Personengesellschaften organisiert sind. D.h., dass sich 411.171 Unternehmen in der Rechtsform einer OHG, KG, GmbH & Co. KG oder GbR geführt werden.

1.6     Entscheidungskriterien für die Wahl der Rechtsform

1.6.1    Grundsätzliche Überlegungen

Wer ein Unternehmen gründet, kann aus vielen Rechtsformen auswählen, mit denen er sein Unternehmen organisieren und führen will. Jede Rechtsform verfolgt andere Ziele und Zwecke und die rechtliche Struktur ist dadurch jeweils unterschiedlich. Hinzu kommt, dass sich viele dieser Rechtsformen kombinieren lassen, sodass dadurch hybride Rechtsformen entstehen.

Ein Unternehmensgründer ist oftmals bei seiner Entscheidung über die Wahl der für ihn besten Rechtsformen überfordert. Und vielfach stellt er erst im Laufe der Zeit fest, welche Rechtsform für ihn besser gewesen wäre. In diesem Falle bestehen entsprechende gesetzliche und steuerrechtliche Vorschriften zur Änderung der bislang gewählten Rechtsform.

Oftmals weiß ein gut informierter Unternehmensgründer, welche Rechtsform für seine Zwecke am besten wäre. Aber diese Rechtsformen sind womöglich teurer, etwa die AG, oder weisen für seine Zwecke zunächst ungünstige steuerliche Rahmenbedingungen auf. Er kann sich daher zunächst für die eine Rechtsform entscheiden und planen, dass er diese Rechtsform ändert, sobald entsprechende Zwischenziele erreicht sind.

Grundsätzliche Überlegungen für die Wahl einer bestimmen Rechtsform sind insbesondere:

1.6.2    Personengesellschaft oder Körperschaft

Die Gründe für die Entscheidung, ob ein Unternehmen in der Rechtsform der Personengesellschaft oder als Körperschaft organisiert werden soll, sind meist steuerlicher Natur. Steuerlich gelten die Gesellschafter einer Personengesellschaft als Mitunternehmer. Wird das Unternehmen als Körperschaft geführt ist das Körperschaftsteuergesetz anwendbar. Bei der Gewerbesteuer sind die Unterschiede lediglich marginal. Bei der Umsatzsteuer unterscheiden sich die einzelnen Rechtsformen nicht, da nicht auf die Rechtsform des Unternehmens, sondern darauf abgestellt wird, ob die Geschäfte durch ein Unternehmen gemacht werden.

Personengesellschaften sind die GbR, die OHG, die KG, die GmbH & Co. KG und die stille Gesellschaft. Körperschaften sind die GmbH, die AG und die KGaA.

Näher zu den steuerlichen Unterschieden der Personengesellschaft s. Kap.  1.7.

1.6.3    Persönliche Haftung

Ein wesentliches Kriterium für die Wahl einer bestimmten Rechtsform ist die persönliche Haftung des Gesellschafters. Bei der GbR und der OHG besteht eine volle Haftung der Gesellschafter. Bei den Körperschaften ist die Haftung der Gesellschafter auf ihre Einlage begrenzt. Die hybride Rechtsform der GmbH & Co. KG ermöglicht es dem Gesellschafter durch Übernahme der Stellung als Kommanditist aus steuerlichen Gründen eine Personengesellschaft zu wählen, aber dennoch dadurch die Haftung auf seine Einlage zu begrenzen.

1.6.4    Flexibilität zur Verwendung spezieller Regelungen

Die einzelnen Rechtsformen für Unternehmen unterscheiden sich auch im Hinblick auf die Flexibilität, individuelle Regelungen zu treffen. Sehr flexibel sind die Personengesellschaften, so auch die OHG. Körperschaften sind dagegen in der Regel sehr starr, wobei die GmbH noch gute Möglichkeiten für individuelle Regelungen bietet. Flexibel ist auch die KGaA und nur wenig flexibel ist die Rechtsform der AG.

Die Flexibilität kann Vorteile und Nachteile haben. Der Vorteil liegt in der Möglichkeit, die Regeln auf die individuellen Bedürfnisse des Einzelfalls zu gestalten. Der Nachteil liegt darin, dass der Kapitalmarkt wenig bereit ist, bei seiner Entscheidung die individuellen Besonderheiten der Gesellschaft, in die er investieren möchte, zu analysieren und zu bewerten. Er entscheidet sich dann vorrangig für Investitionen in die Rechtsform der AG, was zur besseren Unternehmensfinanzierbarkeit dieser Rechtsform beiträgt.

1.6.5    Versorgung mit Unternehmenskapital

Je nach Ziel der unternehmerischen Tätigkeit ist ein geringerer oder größerer Umfang der Unternehmensfinanzierung notwendig. Nur selten verfügen die Unternehmensgründer über ein ausreichend hohes Kapital zur Finanzierung der unternehmerischen Idee, sodass das Kapital von Dritten bereitgestellt werden muss. Zwar ist die OHG per se wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter schon deshalb kreditwürdiger als Unternehmen, die in anderer Rechtsform, etwa der GmbH geführt werden, aber der Unternehmensfinanzierung durch Fremdkapital sind schnell Grenzen gesetzt, weil die Unternehmer meist die notwendigen Sicherheiten nicht beibringen können und zudem betriebswirtschaftlich eine zu hohe Fremdkapitalfinanzierung nicht sinnvoll ist, weil dadurch ein erhöhtes Risiko für das Scheitern der unternehmerischen Idee erzeugt wird.

Deshalb ist je nach Höhe des Finanzierungsbedarfs eine Finanzierung durch einen nicht unerheblichen Anteil an Eigenkapital notwendig. Für eher höhere Eigenkapitalfinanzierungen durch Dritte sind vor allem Rechtsformen für Unternehmen wie die AG oder die KGaA geeignet. Nur bedingt geeignet sind die Rechtsformen der GmbH und der GmbH & Co. KG. Praktisch ungeeignet sind die Rechtsformen der GbR und der OHG. Zwar lässt sich hier durch die atypisch stille Gesellschaft oder durch Nachrangdarlehen eine Eigenkapitalfinanzierung ermöglichen. Solche Finanzierungsarten sind aber komplex und nur wenige Investoren sind bereit, eine solche Unternehmensfinanzierung durchzuführen. Wenn also von Anfang an eine erhöhte Eigenkapitalfinanzierung durch Dritte notwendig ist, sollte die OHG oder GbR als Rechtsform eher nicht gewählt werden.

Wenn ein in der Rechtsform der OHG oder GbR geführtes Unternehmen dann dennoch zusätzliches Eigenkapital benötigt, so kann dies zur Vermeidung einer atypisch stillen Gesellschaft oder eines Nachrangdarlehens dadurch erreicht werden, indem die OHG beschränkt haftende Gesellschafter aufnimmt, was dann dazu führt, dass die OHG zur KG wird. Wenn das Unternehmen in der Rechtsform der GbR geführt wird, müsste in diesem Fall erst eine Statusänderung zur OHG erfolgen-. Meist wird dann von den Investoren vorausgesetzt, dass dann die Umwandlung in die Rechtsform der GmbH & Co. KG erfolgt, um zu erreichen, dass es einfacher ist, geeignete und fachlich kompetente Geschäftsführer zu bestellen und, bei schlechter Performance auch schneller und leichter diese als Geschäftsführer abberufen zu können.

Dies bedeutet, dass die Wahl der OHG oder GbR als Rechtsform für ein Unternehmen nur sinnvoll ist, wenn die Gesellschafter das Unternehmen aus eigener Kraft durch Eigenkapital finanzieren und ausreichende Sicherheiten für eine begleitende Fremdkapitalfinanzierung bereitstellen können.

1.7     Steuer- und Kostenbelastung

Einen wesentlichen Einfluss auf die Bestimmung der Rechtsform für den Betrieb eines Unternehmens haben die Rechtsform bezogenen Steuern und Kosten.

1.7.1    Steuerbelastung bei den Körperschaften

Beim Steuerrecht ist grundsätzlich danach zu fragen, wer Steuersubjekt ist.

 1.7.1.1   Die Körperschaft als Steuersubjekt

Steuersubjekt bei den rechtsfähigen Gesellschaften wie GmbH und AG ist ausschließlich die Gesellschaft selbst. Diese hat Körperschaftsteuer in Höhe von 15 % nebst Soli und zusätzlich Gewerbesteuer des zu versteuernden Einkommens unabhängig von der Ausschüttung zu leisten. Diese Steuern fallen mit ihrer Entstehung an und werden von der Körperschaft selbst, nicht aber von den Gesellschaftern geschuldet. Auf die persönlichen steuerlichen Merkmale der Gesellschafter kommt es damit nicht an. Es gibt auch keine Progression wie bei der Einkommensteuer, wonach geringe Einkünfte steuerfrei sind und die Höhe des Steuersatzes dann von der Höhe des zu versteuernden Einkommens abhängig ist. Bei den Körperschaften werden die Gewinne immer mit demselben Steuersatz versteuert, egal ob sie klein oder groß sind.

1.7.1.2   Höhe der Steuerpflicht der Körperschaft

Die Höhe der Gewerbesteuer ist allerdings abhängig von dem Ort, an dem die Gewinne erzielt werden. Die Höhe der Gewerbesteuer schwankt etwa zwischen 13-17 %, sodass die gesamte Ertragsteuer des Unternehmens etwa 28-32 % des Gewinns beträgt. Entscheidend für die Gewerbesteuer ist die Höhe des sogenannten Hebesatzes, den jede Gemeinde für die bei ihr ansässigen Betriebe festlegt.

1.7.1.3   Steuerpflicht auf zwei Ebenen

Gewinne von Kapitalgesellschaften werden daher auf zwei Ebenen versteuert, nämlich zunächst bei der Gesellschaft, die den Gewinn originär erzielt, und schließlich bei der Ausschüttung dieses Gewinns an eine natürliche Person.

Ist der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft selbst eine Körperschaft, ist die Ausschüttung für diese steuerfrei. Allerdings sind 5 % der Ausschüttungen gewinnerhöhend anzusetzen. Bei einem Steuersatz von 30 % für Körperschaftsteuer, Soli und Gewerbesteuer verbleiben daher, soweit die Gewinnerhöhung nicht mit einem Verlustvortrag verrechnet werden kann, Steuern in Höhe von gesamt 1,5 %.

Die Versteuerung auf der persönlichen Ebene, also bei dem Gesellschafter als natürlicher Person, erfolgt erst, wenn diese Körperschaft ihrerseits Ausschüttungen an diese natürliche Person tätigt. Oder anders formuliert: Wird die Beteiligung an der Gesellschaft, die den Gewinn erzielt, nicht unmittelbar von der natürlichen Person, sondern über eine oder mehrere zwischengeschaltete Kapitalgesellschaften gehalten, löst eine Weiterleitung der originären Gewinne durch Gewinnausschüttungen an die zwischengeschalteten Kapitalgesellschaften bis auf die Besteuerung der Gewinnerhöhung von 5 % keine weitere Besteuerung aus.

1.7.1.4   Steuerpflicht der Gesellschafter

Die Steuerpflicht des Gesellschafters einer juristischen Person wird somit, wie gesagt, erst bei Ausschüttung von Gewinnen betroffen. Ist der Gesellschafter eine natürliche Person fällt eine Abgeltungssteuer von 25 % des Ausschüttungsbetrags an. Der Gesellschafter kann die Ausschüttungen, wenn sein persönlicher Steuersatz niedriger ist, auch regulär im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern.

Bei den Gesellschaftern der Körperschaft gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG).

1.7.1.5   Steuerliche Verlustberücksichtigung beim Gesellschafter

Dieses Steuersystem bedeutet für den Fall von Verlusten der Körperschaft auch, dass Verluste durch den Gesellschafter nicht mit eigenen positiven Einkünften aus anderen Einkunftsquellen verrechnet werden können, weil die Verluste die Körperschaft und nicht ihn persönlich treffen.

Wenn die Verluste allerdings dauerhaft sind und bei Auflösung der Körperschaft oder bei der Veräußerung des Gesellschaftsanteils für diesen Verluste dadurch entstehen, dass er seine Anschaffungskosten nicht mehr erhält, so kann der Gesellschafter diese Verluste im Rahmen seiner persönlichen Steuererklärung geltend machen, wenn er innerhalb der letzten fünf Jahre zu mindestens 1 % an der Gesellschaft beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 6 EStG, der noch mehrere weitere Sonderfälle enthält und regelt).

1.7.2    Steuerbelastung bei den Personengesellschaften

Bei den Personengesellschaft gibt es für die Besteuerung die zwei Ebenen wie bei den Körperschaften nicht. Steuersubjekt bei den Personengesellschaften wie der OHG sind allein die Gesellschafter selbst. Die Feststellung der Steuerpflicht jedes einzelnen Gesellschafters erfolgt durch zwei Vorgänge:

  • Zunächst erklärt die Personengesellschaft das Gesamtergebnis des Unternehmens einheitlich gegenüber dem Finanzamt und wird durch dieses feststellt. Dadurch kommt es noch nicht zu einer Steuerpflicht.
  • Sodann wird der jeweilige Ergebnisanteil jedes Gesellschafters festgestellt und dem jeweils zuständigen Finanzamt der Gesellschafter mitgeteilt. Erst dort kommt es zu einer Steuerpflicht und hier kommt es bei der Steuerhöhe auf die persönlichen Voraussetzungen des jeweiligen Gesellschafters an.

Die Steuerpflicht tritt bei den Personengesellschaften bereits mit der Gewinnerzielung ein. Darauf, ob der Gewinn von der Personengesellschaft an die Gesellschafter ausgeschüttet, also entnommen wird, kommt es nicht an. Gleiches gilt für Verluste, die mit ihrer Entstehung den Gesellschaftern bis zur Grenze seiner Einlagen zugerechnet werden.

Nähere Einzelheiten s. Kap.  10.

1.7.3    Weitere Kostenbelastungen

Zu berücksichtigen sind bei der Wahl der Rechtform für eine Gesellschaftsgründung oder der Gestaltung einer Unternehmensgruppe auch laufende rechtsformabhängige Kosten, wie z.B. für die Publizität und die Prüfung der Jahresabschlüsse.

Will man von einer Rechtsform in die andere wechseln, so ist dies nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln zwar weitgehend möglich. Jedoch können damit einschneidende steuerliche und kostenmäßige Belastungen verbunden sein. Die Nachteile einer Umwandlung von der einen Rechtsform in die andere sind bei Kosten und Steuern unterschiedlich, je nachdem, ob eine Umwandlung innerhalb oder außerhalb des Systems erfolgt. So ist es einfacher eine Personengesellschaft in eine andere Rechtsform einer Personengesellschaft oder eine Körperschaft in eine andere Rechtsform einer Körperschaft umzuwandeln, als eine Personengesellschaft in eine Körperschaft oder umgekehrt umzuwandeln.

Deshalb sollte man bei der Wahl einer Rechtsform sehr sorgfältig prüfen, ob diese Wahl auch den unternehmerischen Zielen in der Zukunft gerecht wird. Ist z.B. zu erkennen, dass alsbald aus Gründen der Finanzierung die Rechtsform der AG nötig sein wird, dann sollte man von vorneherein diese Rechtsform wählen, auch wenn sie am Anfang überdimensioniert erscheint und teilweise zu höheren Kosten führt. Alternativ könnte man in diesen Fällen eine UG gründen, die dann zur GmbH erweitert und später in die Rechtsform der AG oder gar SE umgewandelt wird.

1.8      Vor- und Nachteile einer OHG gegenüber anderen
Rechtsformen

1.8.1    Vor- und Nachteile gegenüber einem Einzelunternehmen

Wenn ein Einzelunternehmer nur allein wirken und nicht mit einem Partner zusammenarbeiten möchte, stellt sich ein Vergleich mit einer OHG schon von vorneherein nicht.

Ist der Einzelunternehmer dafür offen, mit einem Partner oder mit einem Familienmitglied zusammenzuarbeiten, sind die Vor- und Nachteile zur OHG zu prüfen. Im Hinblick auf die Haftung besteht zwischen Einzelunternehmer und OHG-Gesellschafter kein Unterschied, da sowohl der Einzelunternehmer als auch der OHG-Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten des Unternehmens unbeschränkt und persönlich haftet.

Die Vorteile der OHG gegenüber einem Einzelunternehmen sind:

  • Die Entscheidungen in wichtigen Angelegenheiten werden gemeinsam getroffen. Dadurch wird das Risiko von unüberlegten Entscheidungen erheblich reduziert.
  • Beim Ausfall des Einzelunternehmers durch Krankheit oder Tod kann es zum Stillstand bei der Unternehmensführung oder bei wichtigen Entscheidungen kommen. In diesem Falle kann der Partner die Unternehmensführung aufrechterhalten und einen Wertverlust des Unternehmens durch Stillstand vermeiden.
  • Wenn weitere Finanzierungen des Unternehmens notwendig sind, so kommt es beim Einzelunternehmer darauf an, ob er noch leistungsfähig genug ist. Bei der OHG kann in diesem Falle der Partner einspringen, falls dieser leistungsfähig ist.

Die Nachteile der OHG gegenüber einem Einzelunternehmen sind:

  • Der Entscheidungsprozess ist verlangsamt. Geschäftschancen, die eine schnelle Entscheidung voraussetzen, können möglicherweise deshalb nicht wahrgenommen werden.
  • Ein Konflikt der Gesellschafter lähmt das Unternehmen und beeinträchtigt die Geschäftsentwicklung. Es ist schwierig bis nahezu unmöglich, einem geschäfts- und vertretungsbefugten Mitgesellschafter die Geschäfts- und Vertretungsbefugnis zeitnah zu entziehen, um die Verursachung weiteren Schadens zu vermeiden.
  • Bei der OHG haftet der Gesellschafter auch für die Fehler des Partners. Der Einzelunternehmer haftet nur für die eigenen Fehler.

Beispiel: Nie mehr wieder eine OHG!

Alfons Anton ist Baustoffhändler und ein Unternehmer der alten Schule. Er ist patriarchalisch eingestellt und sorgt sich um all seine Familienmitglieder und Mitarbeiter. Er duldet keine Widerrede. Ein Versprechen von ihm, eine mündliche Abmachung oder ein Handschlag zu einem Geschäft ist für ihn ehern. Man kann ihm voll vertrauen. Alfons Anton ist sehr engagiert. Urlaub kommt für ihn nicht in Betracht. Er ist Baustoffhändler seit seinem 17. Lebensjahr. Sein Vater hat ihn in das Unternehmen als Nachfolger in seine OHG aufgenommen. Weiterer Gesellschafter der OHG war sein zehn Jahre älterer Schwager. Bald verstarb sein Vater und schied aus der OHG aus. Die OHG bestand nun aus seinem Schwager und ihm. Zwischen seiner Schwester und seinem Schwager kam es zum massiven Ehekrach wegen der Erbschaft, weil die Schwester ihrem Bruder aus Sicht des Schwagers zu nachgiebig gewesen sei. Alfons Anton stellte sich auf die Seite seiner Schwester und verlangte von seinem Schwager, dass er aus Ehe, Familie und OHG ausscheidet. Sein Schwager war persönlich sehr verletzt und wollte es Alfons Anton über seine Geschäfts- und Vertretungsbefugnis bei der OHG heimzahlen. Er arbeitete von nun an nur noch mit halber Kraft und und begründete dies damit,

dass ihn die Scheidung mit seiner Frau so mitnehme.  Er räumte Handwerkern, zu denen er Freundschaften hatte, einen Rabatt von 20 % ein und begründete dies damit, dass es ihm darum gehe, diese Kunden stärker an die OHG zu binden. Erst als die Geschäftsführung zu Lasten der OHG immer heftiger wurde, beantragte Alfons Anton nach §§ 134, 116 Abs. 5, 124 Abs. 5 HGB bei Gericht, seinen Schwager aus der Gesellschaft auszuschließen und hilfsweise ihm die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen. Das Verfahren in der ersten Instanz dauerte vier Jahre für den steten Austausch von Schriftsätzen und für die Beweisaufnahme. Auf der Grundlage einer Strafanzeige von Alfons Anton gegen seinen Schwager wurde dann in einem Strafverfahren festgestellt, dass er die Hälfte des Rabattes, den er einem Freund als Rabatt gegeben hatte, bar zurückerhielt. Erst auf der Grundlage dieses Sachverhalts gab das Landgericht Alfons Anton Recht und danach sollte sein Schwager aus der Gesellschaft ausscheiden. Sein Schwager legte Berufung ein, die nach einem Jahr zurückgewiesen wurde. Eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH hatte ebenfalls keinen Erfolg. Nach nahezu sechs Jahren war dann das Urteil des Landgerichts rechtskräftig und sein Schwager schied aus der Gesellschaft aus.

Alfons Anton rechnete aus, was ihm der Streit mit seinem Schwager gekostet hat. Wesentlich war der Gewinnrückgang durch die fehlerhafte Geschäftsführung seines Schwagers und der Beeinträchtigung des Fortkommens des Unternehmens, weil erhebliche Energie in den Rechtsstreit investiert werden musste, die für die Entwicklung des Unternehmens fehlte. Ferner konnte die in die Jahre gekommene EDV-Anlage nicht ausgetauscht und modernisiert werden, weil der Schwager von Alfons Anton nach § 116 Abs. 3 Satz 3 HGB gegen einen Austausch Widerspruch einlegte und es somit auf der Grundlage der alten technisch nicht mehr leistungsfähigen EDV-Anlage nicht möglich war, eine verbesserte Datenbank für die Baustoffe zu betreiben und dadurch immer mehr Kunden zur Konkurrenz abwanderten. Alfons Anton kam auf einen Schaden von 1,5 Mio. €. Er versuchte es gar nicht, Schadenersatz von seinem Schwager zu erlangen, da er nun endlich seine unternehmerische Kraft in das Unternehmen investieren wollte und sein Schwager ohnehin kaum in der Lage gewesen wäre, einen solchen Betrag auch nur ansatzweise zu bezahlen.

Alfons Anton erweiterte sein Geschäft auf fünfzig Mitarbeitern. Keiner der Mitarbeiter besitzte Handlungsvollmacht oder Prokura. Lediglich für Notfälle hat er seinem besten Mitarbeiter eine Vollmacht erteilt, die er aber schon aus Vorsichtsgründen im Text der Vollmacht sehr weit einschränkte.

Eine erneute OHG kommt für ihn nicht in Frage – nie wieder eine OHG!

 

Beispiel 2: Eine gute OHG-Partnerschaft zwischen zwei Brüdern

Anton Huber hatte zwei Söhne, nämlich Berthold und Christian Huber. Anton Huber führte ein Handwerksunternehmen für Sanitär und Heizung und seine beiden Söhne arbeiteten im Unternehmen mit und waren hierzu angestellt. Anton Huber starb und seine alleinigen Erben waren Berthold und Christian Huber.  Sie führten das Geschäft fort und ließen dieses als OHG im Handelsregister eintragen. Sie stimmten sich bei allen wichtigen Geschäften gemeinsam ab und berieten sich regelmäßig über die Strategie des Unternehmens, über die Ziele und die Geschäftspolitik. Wenn sie neue Werkzeugmaschinen kauften, war es kein Problem, den Kauf bei ihrer Bank zu finanzieren, da hierfür beide hafteten. Auch die Finanzierung des Erwerbs eines Lagerplatzes und Stellplatzes für die Firmenfahrzeuge war aus diesen Gründen kein Problem.

Sie teilten die Geschäftsführung in einzelne Bereiche auf, für die der eine oder der andere Bruder zuständig waren und berichteten sich gegenseitig über den Verlauf der Geschäfte in diesen Bereichen. Die jeweiligen Ehefrauen der Brüder arbeiteten im Unternehmen mit und übernahmen die Verwaltung. Der 17-jährige Sohn von Berthold Huber begann im Unternehmen als Auszubildender.

Die Brüder hatten unterschiedliche Hobbies und fuhren gerne mit ihren jeweiligen Familien in Urlaub. Die Urlaubszeiten stimmten sie ab, damit das Unternehmen auch in diesen Zeiten jeweils von einem der Brüder geführt werden konnte.

Sie fanden es als sehr angenehm, dass die Lasten der Entscheidungen geteilt waren und sie auch Freiräume für Aktivitäten außerhalb des Unternehmens hatten.

1.8.2    Vor- und Nachteile gegenüber einer GbR

Die OHG ist die GbR der Kaufleute. Ist das Unternehmen kleingewerblich, ist es also nicht notwendig, dass das Unternehmen nach Art und Umfang eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs bedarf, so besteht die Wahlmöglichkeit, ob ein Unternehmen als GbR oder als OHG geführt wird. Sie sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung des Unternehmens als OHG im Handelsregister zu betreiben.

Gleiches gilt etwa für eine Vermögensverwaltungsgesellschaft, die eigenes Vermögen verwaltet oder einen Freien Beruf ausübt, der in berufsrechtlich zulässiger Form als OHG geführt werden könnte. Sie können diese unternehmerischen Tätigkeiten in der Rechtsform der GbR oder auch als OHG ausüben (§ 107 HGB).

Der Vorteil der OHG gegenüber der GbR besteht insbesondere darin:

  • Für den Erbfall gibt es bei der OHG die Möglichkeit, dass ein Erbe als beschränkt haftender Gesellschaft in der Gesellschaft verbleibt, was zur Folge hat, dass die OHG zur KG wird. Wenn dies bei einer GbR gewünscht wäre, müsste diese erst einen Statuswechsel durchführen und sich als OHG im Handelsregister eintragen lassen.
  • Die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschaftsbeschlüssen ist bei der OHG formell geregelt, um eine schnelle Rechtssicherheit herbeizuführen (§§ 110 bis 115 HGB). Bei der GbR müssten solche Verfahren im Gesellschaftsvertrag geregelt werden.
  • Die Nachhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters beträgt bei der OHG und der GbR fünf Jahre (§ §137 HGB, 728b BGB). Bei der GbR beginnt diese Frist, wenn die GbR nicht im Gesellschaftsregister eingetragen ist, erst mit der Kenntnisnahme des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters (§ 728b Abs. 1 Satz 2 BGB). Das kann sehr lange nach dem Ausscheiden des GbR-Gesellschafters sein mit der Folge, dass die Nachhaftung bei der GbR damit erheblich länger sein kann.
  • Die OHG wird als kaufmännisches Unternehmen wahrgenommen, die GbR eher nicht.

Da die Rechtsformen der GbR und der OHG sehr flexibel sind, kann über den jeweiligen Gesellschaftsvertrag eine Anpassung an die jeweils andere Rechtsform erfolgen. Beispielsweise:

  • Bei der GbR kann anstatt der gesetzlichen Gesamtgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eine Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bestimmt werden.
  • Bei der OHG kann anstatt der gesetzlichen Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eine Gesamtgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bestimmt werden.
  • Bei der OHG kann der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf einen Gesellschafterbeschluss anstatt einer Klage abgestellt werden, so wie dies für die GbR gilt.
  • Gleiches gilt für den Ausschluss von Gesellschaftern.
  • Die GbR kann strukturierter gestaltet wird, etwa im Hinblick auf die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen, indem die Regelungen des HGB ganz oder teilweise in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden.

Danach kann eine GbR im Wesentlichen als OHG und eine OHG im Wesentlichen als GbR ausgestaltet werden.

1.8.3    Vor- und Nachteile gegenüber einer GmbH

OHG und GmbH weisen große Unterschiede auf, insbesondere, weil die GmbH eine Körperschaft und die OHG eine Personengesellschaft ist.

  • Die Gesellschafter der OHG haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt. Die Gesellschafter der GmbH haften nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Ihr finanzielles Risiko ist auf ihre Einlage bei der GmbH beschränkt.
  • Die Geschäftsführung bei der OHG erfolgt durch die OHG-Gesellschafter, die alle hierzu berechtigt und verpflichtet sind (§ 116 Abs. 1 HGB) und allein zu handeln berechtigt sind (§ 116 Abs. 3 Satz 1 HGB) – oder die Geschäftsführung erfolgt nach Maßgabe der Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag (§ 116 Abs. 3, 4 HGB). Zur Vertretung der OHG ist jeder Gesellschafter befugt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist (§ 124 Abs. 1 HGB). Bei der GmbH werden die Geschäftsführer von den Gesellschaftern bestellt und abberufen (§ 46 Ziffer 5 GmbHG). Die Bestellung zum Geschäftsführer führt dazu, dass der oder die Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten (§ 35 GmbHG). Die Details der Geschäftsführung werden dann in einem Anstellungsvertrag geregelt, also in der Regel außerhalb des Gesellschaftsvertrags.
  • Eine Änderung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der OHG ist nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Zwar wäre es bei der OHG möglich, im Gesellschaftsvertrag entsprechende Regelungen ähnlich denen der GmbH zu vereinbaren, was aber in der Regel nicht geschieht, weil ein OHG-Gesellschafter weiterhin in der persönlichen Haftung bleibt, auch wenn er nicht die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis hat. Denn die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ist das Pendant zur persönlichen Haftung.
  • Das steuerliche System bei der GmbH ist völlig anders als bei der OHG. So werden den Gesellschaftern bei der OHG die steuerlichen Gewinne und Verluste mit ihrem Entstehen zugerechnet. Bei der GmbH haben die Gesellschafter die Erträge nur dann zu versteuern, wenn eine Gewinnausschüttung erfolgt. Steuerliche Verluste werden den Gesellschaftern nicht zugerechnet, allenfalls erst bei Aufgabe der Beteiligung, wenn sich daraus ein Beteiligungsverlust ergibt.
  • Auch das System der Geschäftsführungsvergütung ist unterschiedlich. Bei der OHG ist Gegenwert der Geschäftsführungsvergütung der erzielte Gewinn. Wenn nur einzelnen Gesellschaftern die Geschäftsführungsbefugnis und -pflicht zusteht, wird in der Regel vereinbart, dass diese Person hierfür einen Gewinnvoraus erhält. Aber auch in diesem Fall ist der erzielte Gewinn Gegenleistung für die Geschäftstätigkeit. Bei der GmbH erhält der Geschäftsführer eine Vergütung aufgrund des Abschlusses eines Dienstvertrages, eines sogenannten Anstellungsvertrages. Diese Zahlungen sind Kosten der GmbH und schmälern den Gewinn und damit die ausschüttbaren Beträge.
  • Das Rating einer GmbH ist im Hinblick auf die Unternehmensfinanzierung durch Fremdkapital in der Regel schlechter als bei der OHG, da hier alle Gesellschafter gesetzlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt haften. Bei der GmbH verlangen die Banken meist persönliche Bürgschaften zumindest des Mehrheitsgesellschafters.
  • Eine Eigenkapitalfinanzierung ist bei der OHG praktisch nur durch die Gesellschafter möglich, was der Finanzierungskraft schnell Grenzen steckt, vor allem, wenn es um größere Finanzierungsbeträge, etwa für größere Investitionen geht. Eine Eigenkapitalfinanzierung bei der OHG durch Dritte ist im Wesentlichen nur durch eine atypische stille Beteiligung oder durch Nachrangdarlehen möglich. Es ist meist schwer, hierfür geeignete Investoren zu finden. Bei der GmbH ist eine Eigenkapitalfinanzierung durch die Übernahme von Geschäftsanteilen der GmbH möglich, die bei wertvollen GmbHs mit einem hohen Agio ausgegeben werden.
  • Die Umwandlung der GmbH in die Rechtsform einer anderen Körperschaft, etwa in die der AG, ist einfach und auch steuerrechtlich unproblematisch. Die Umwandlung einer OHG in eine Körperschaft bedeutet den Übergang von einer Personengesellschaft in eine Körperschaft. Schwierig ist es dabei, die Besteuerung stiller Reserven zu vermeiden.

1.8.4    Vor- und Nachteile gegenüber einer KG oder
GmbH & Co. KG

Die Vor- und Nachteile einer KG gegenüber einer OHG sind z.B.:

  • Ein starker und autoritärer Unternehmensführer, der seine Entscheidungsmacht nicht mit einem anderen Mitgesellschafter teilen will, kann zwar im Gesellschaftsvertrag der OHG vereinbaren, dass nur er allein geschäftsführungs- und vertretungsbefugt ist. Aber die Mitgesellschafter werden dazu kaum bereit sein, da sie im Hinblick auf ihre volle persönliche Haftung auf „Gedeih und Verderb“ dem alleinigen Geschäftsführer ausgesetzt wären. Bei der KG kann dieser Unternehmensführer der einzige Komplementär und damit allein zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft befugt sein. Die Kommanditisten haften nur mit ihrem Kapitalanteil und damit sind die Auswirkungen einer fehlerhaften Geschäftsführung für diese begrenzt.
  • Wenn auch der Unternehmensführer seine Haftung begrenzen möchte aber dennoch die Geschäfte allein führen will kann er die Rechtsform der GmbH & Co. KG wählen und eine GmbH, bei der er womöglich Alleingesellschafter ist, zur Komplementär-GmbH machen.
  • Zwar ist der Unternehmensführer als Gesellschafter der Komplementär-GmbH kein Mitunternehmer im steuerlichen Sinne. Wenn er aber darauf Wert legt, kann er selbst Kommanditist sein. So wird oftmals die sogenannte Einpersonen-GmbH & Co. KG verwendet, bei der dieser Unternehmensführer sowohl Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH als auch der einzige Kommanditist ist. Der Erfolg des Unternehmens fällt dann im Wesentlichen bei ihm als Kommanditist und damit steuerlicher Mitunternehmer an.

1.8.5    Vor- und Nachteile gegenüber einer AG

Die Vor- und Nachteile einer AG entsprechen zunächst denen im Vergleich zur GmbH. Hinzu kommen noch weitere Vor- und Nachteile:

  • Die Möglichkeiten der Unternehmensfinanzierung, insbesondere zur Finanzierung größerer Investitionen sind bei der OHG nur selten gegeben. Das gesellschaftsrechtliche System der AG dagegen fokussiert sich im Gegensatz zur OHG auf die Kapitalseite des Unternehmens. Insbesondere ist die AG börsenfähig.
  • Durch die Überwachung des geschäftsführenden Organs der AG durch den Aufsichtsrat ist das Risiko von Fehlentscheidungen umso geringer als bei der OHG, bei der eine effektive Überwachung nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht stattfindet, nämlich die OHG-Gesellschafter sich gegenseitige selbst Überwachen.

1.9     Angaben auf den Geschäftsbriefen

Die notwendigen Angaben auf den Geschäftsbriefen folgen aus dem Handelsrecht und dem Umsatzsteuerrecht.

1.9.1    Notwendige Angaben nach dem HGB

Die notwendigen Angaben auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft ergeben sich aus § 125 HGB.

Als Geschäftsbriefe gilt der gesamte externe Schriftverkehr, d.h. jede schriftliche Mitteilung, die an einen oder mehrere Empfänger gerichtet werden, wie etwa Angebote, Auftrags- und Anfragebestätigungen, Quittungen sowie Bestellscheine.

Nicht als Geschäftsbriefe gelten:

  • der interne Schriftverkehr zwischen einzelnen Abteilungen, Büros, Filialen und Niederlassungen des Unternehmens,
  • Lieferscheine,
  • Mahnungen,
  • Abholbenachrichtigungen und
  • Nachrichten, die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet werden wie z.B. Werbeschriften, Postwurfsendungen und Zeitungsanzeigen.

Gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 HGB müssen auf allen Geschäftsbriefen der Gesellschaft angegeben werden:

  • die Firma und
  • der Sitz der Gesellschaft,
  • das Registergericht und
  • die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist.

Die Angaben sollen den Geschäftspartnern der OHG die Möglichkeit geben, sich schon beim Beginn der Geschäftsbeziehung über die wesentlichen Verhältnisse der OHG zu informieren, wie etwa sich darüber zu informieren, wer wie berechtigt ist, die OHG zu vertreten.

Es gibt OHGs, bei der keine natürliche Person Gesellschafter ist, etwa OHGs, bei denen Gesellschafter GmbHs oder AGs sind. In diesem Falle sind auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft ferner die Firmen der Gesellschafter anzugeben sowie für diese die nach § 35a GmbHG oder § 80 AktG für Geschäftsbriefe vorgeschriebenen Angaben zu machen (§ 125a Abs. 1 Satz 2 HGB). Das bedeutet, dass hier auch für die Gesellschafter Firma, Sitz, und Handelsregistereintrag, Geschäftsführer und der Vorsitzende des Aufsichtsrats anzugeben sind. Bei mehreren solchen OHG-Gesellschaftern nehmen die Angaben auf den Geschäftsbriefen damit einen umfangreichen Platz ein.

Diese Angaben sind aber dann nicht erforderlich, wenn zu den Gesellschaftern der OHG eine OHG oder KG gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 125a Abs. 1 Satz 3 HGB). Das betrifft eine sogenannte doppelstöckige OHG, denn dann haftet eine natürliche Person unbeschränkt mit ihrem Vermögen.

Im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung gibt es Erleichterungen für diese Angaben, etwa für die üblicherweise verwendeten Vordrucke (§ 125a Abs. 2 i.V.m. § 37a Abs. 2 und 3 HGB). Solche Vordrucke sind etwa Lieferscheine, Kontoauszüge oder Gutschriften.

Diese Angaben sind nicht nur auf Schriftstücken, sondern auch auf den Emails, Faxen und auf den Bestellseiten im Internet zu machen (§ 125a Abs. 1 Satz 1 HGB „gleichviel welcher Form“).

1.9.2    Notwendige Angaben nach dem Umsatzsteuerrecht

Bei Rechnungen sind weitere Pflichtangaben zu berücksichtigen, damit der Rechnungsempfänger die ausgewiesene Mehrwertsteuer als Vorsteuer geltend machen kann.

So muss nach § 14 Abs. 4 UStG (neben zahlreichen anderen Angaben je nach Einzelfall) eine Rechnung generell:

  • den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers und
  • die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer

enthalten.

Üblicherweise werden diese Angaben auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft mit den oben genannten Pflichtangaben nach dem HGB kombiniert.