1. Einführung

1.1 Die GmbH & Co. KGaA als Mischform von
Rechtsformen

Das Gesellschaftsrecht bietet viele besondere Rechtsformen für Unternehmen. Es gibt Rechtsformen als Körperschaften wie GmbH und AG und es gibt Rechtsformen von Personengesellschaften wie die GbR, die OHG, die KG oder die PartG. Diese Rechtsformen unterscheiden sich grundlegend, sodass die Wahl einer bestimmten Rechtsform eines Unternehmens auf die Wünsche und Ziele der Unternehmensgründer fokussiert werden kann. Auch in steuerlicher Hinsicht unterscheiden sich etwa die Körperschaften von den Personengesellschaften in erheblicher Weise, wenngleich Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft optieren können (§ 1a KStG).

Trotz der Vielzahl der vom Gesetz ermöglichten Rechtsformen für Unternehmen trifft oftmals die eine oder andere Rechtsform noch nicht vollständig die Wünsche und Ziele der Gründer. Hier geben dann Mischformen der einzelnen Rechtsformen weitere Möglichkeiten für die rechtliche Gestaltung eines Unternehmens. So ist die GmbH & Co. KG eine Mischform einer GmbH mit einer KG. Die GmbH & Co. KGaA geht noch weiter. Sie ist eine Mischform einer GmbH & Co. KG mit einer Aktiengesellschaft, also eine Mischform, bei der drei klassische Rechtsformen für Unternehmen gemischt werden, nämlich die KG, die GmbH und die AG. Auch wenn ein wesentlicher Teil der Mischung mit der KG aus der Rechtsform der Personengesellschaft stammt, wird die GmbH & Co. KG zu den Kapitalgesellschaften gezählt.

Die Mischung lässt sich auch als AG & Co. KGaA gestalten, wie dies etwa bei der Henkel AG & Co. KGaA oder der Drägerwerk AG & Co. KGaA der Fall ist oder auch als SE & Co. KGaA gestalten, wie dies bei der Fresenius SE & Co. KGaA der Fall ist. In diesem Falle ist die Komplementär-Gesellschaft nicht eine GmbH, sondern eine AG bzw. SE.

Lange Zeit war die Frage umstritten, ob eine GmbH persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA sein kann. Mit Beschluss vom 24.02.1997 (II ZB 11/96) hat der Bundesgerichtshof dies geklärt und die Möglichkeit der GmbH & Co. KGaA für zulässig erklärt.

1.2 Die GmbH & Co. KGaA als Rechtsform einer
personalisierten Gesellschaft mit Zugang zum
Kapitalmarkt

Personalisierte Gesellschaften sind Gesellschaften, die besonders auf eine bestimmte Personengruppe zugeschnitten ist. Meist sind das Familiengesellschaften, die das Unternehmen im Generationenverbund führen und bei denen traditionelle Gründe für die Unternehmensführung eine starke Bedeutung haben. Viele der heute in Deutschland börsennotierten Unternehmen wurden als solche Familiengesellschaften im 19. Jahrhundert gegründet und über Generationen fortgeführt. Als Beispiele zu nennen sind Siemens, Daimler, Opel, Thyssen, Krupp und Karstadt.

Die Problematik solcher Unternehmen besteht meist darin, einen Kompromiss darin zu finden, dass die Entscheidungsgewalten über die Unternehmensführung weiterhin und gesichert bei der Familie liegen, aber oftmals ein erheblicher Kapitalbedarf besteht, der nur durch Investoren gedeckt werden kann, die sich am Unternehmen beteiligen.

Je nach den Zielen des Unternehmens werden oftmals erhebliche Finanzierungsmittel benötigt, etwa für die Errichtung einer Werksanlage oder für die Verbesserung des Stands innerhalb der Branche. Nur selten können diese Unternehmen diese Ziele aus eigener Kraft finanzieren. Eine Fremdfinanzierung scheidet oftmals aus oder ist nicht gewünscht oder kann allenfalls eine die Unternehmensziele begleitende Rolle spielen.

Bei großem Finanzierungsbedarf kann die Finanzierung dann meist nur über Beteiligungskapital von außen erfolgen. Dabei denkt man in erster Linie an Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Die Überlegung, mittelständische Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft zu organisieren, ist für viele mittelständische Unternehmensführer fremd, da sie in den Bahnen der GmbH und der GmbH & Co. KG denken. Sie halten die Rechtsform der Aktiengesellschaft für zu starr, zu teuer und zu unpersönlich. Vor allem sehen sie bei größerem Finanzbedarf das Risiko, dass sie zur Finanzierung ihrer Unternehmensziele bei der Verwendung der Rechtsform der AG sehr schnell an der Grenze sind, wo sie die Mehrheit ihres Unternehmens verlieren, sie also sehen, dass mehr als die Hälfte des Aktienkapitals in Händen der fremden Kapitalgeber liegt und die Unternehmensführer leicht überstimmt werden können.

So könnten die Kapitalgeber über den von ihnen gewählten Aufsichtsrat die Personalentscheidungen treffen, wer das Unternehmen als Vorstand führt. Diese Grenze von 50 % des Aktienkapitals wird daher insbesondere von Familienunternehmen oder von partnerschaftlich geführten Unternehmen als magische Grenze angesehen. Sie sind nicht bereit, mehr als 50 % des stimmberechtigten Aktienkapitals in fremde Hände zu legen. Damit ist aber gleichzeitig eine Obergrenze bestimmt, bis zu der Investitionen durchgeführt werden können. Wenn nämlich die Altgesellschafter mehr als 50 % der stimmberechtigten Aktien behalten wollen, müssen sie bei der Kapitalerhöhung entsprechend viele neue Aktien erwerben, um diese Beteiligungsverhältnisse, also die Mehrheit, weiterhin zu wahren. Dies überfordert oftmals die Kapitalkraft der Altaktionäre. Entweder wird dann die Investition nicht oder lediglich im verminderten Maße durchgeführt.

Eine Lösung für diese Problematik kann hier die GmbH & Co. KGaA bringen, nämlich die Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin. Die GmbH & Co. KGaA vereint die Vorteile der GmbH und der AG und bietet damit ideale Möglichkeiten für mittlere Unternehmen, das Unternehmen weiterhin personalistisch zu führen, auch wenn es überwiegend durch Aktionäre finanziert wird.

Die GmbH & Co. KGaA ist eine Mischform aus einer Kommanditgesellschaft und einer Aktiengesellschaft. Die Mehrheit des Aktienkapitals kann bei dieser Rechtsform nicht die Personalentscheidung bei der Unternehmensführung treffen. Diese Entscheidung obliegt nämlich weiterhin allein den GmbH-Gesellschaftern, die keine Anteile an der GmbH abgeben und damit stets Inhaber der GmbH sind und als GmbH-Gesellschafter bestimmen können, wer die Geschäfte der GmbH und damit die Geschäfte der GmbH & Co. KGaA führt.

Beispiel:

Josef und Anna Müller, zwei Geschwister, haben von ihrem Vater eine Brauerei in einem ländlichen Bereich geerbt, die die Region mit Bier und anderen Getränken versorgt und die mittlerweile in der Rechtsform einer GmbH organisiert ist. Die Brauerei besteht seit mehr als 300 Jahren im Generationenverbund.

Der Markt ist mittlerweile sehr schwierig geworden, da große Brauereien international in erheblicher Weise investiert und viele Brauereibetriebe aufgekauft haben. Diese international tätigen Brauereien können ob ihrer Größe mit erheblichen Kostenvorteilen produzieren und geben diese Kostenstrukturen als Maßstab vor. Eine solche internationale Brauerei ist nunmehr an Josef und Anna Müller herangetreten und hat ihr Interesse bekundet, ihre Brauerei zu erwerben.

Josef und Anna Müller sind aber nicht zum Verkauf bereit. Aber um den Brauereibetrieb im Familienbesitz zu erhalten muss er konkurrenzfähig bleiben und hierzu erheblich in neue Produktionsanlagen mit einer sehr großen Produktionskapazität investieren, um die Kostenvorteile einer Massenproduktion erreichen zu können. Die Kosten einer solchen Produktionsanlage sind enorm. Ferner müssen die Umsätze erheblich ausgeweitet werden, um diese hohe Produktionskapazität auch vermarkten zu können. Hierzu ist die Erschließung neuer und überregionaler Märkte nötig. Die Markteinführungskosten in den neuen Märkten sind erheblich.

Ferner bedarf die neue Produktionsstruktur einer Diversifizierung bei den angebotenen Getränken, wie neben Bier auch nicht alkoholische Getränke. Auch für eine solche Markterschließung müssen erhebliche Finanzierungsmittel bereitgestellt werden.

Die Brauerei bedarf also erheblicher Finanzierungsmittel. Eine Bankfinanzierung scheidet von vorne herein aus, weil eine Bank ein solches Risiko nicht mittragen würde, die notwendigen Sicherheiten für Kredite in diesem Umfange nicht vorhanden sind und Josef und Anna Müller auch nicht ihr gesamtes Vermögen in dieses Projekt investieren möchten.

Josef und Anna Müller brauchen also Investoren in nicht geringem Umfange und hierzu ist die Rechtsform der GmbH nicht mehr geeignet. Eine Umwandlung ihrer GmbH in eine AG sehen sie ebenso nicht als zielführend an, da die Investoren sehr schnell ob der Höhe des Finanzbedarfs einen erheblichen Anteil an den Aktien erwerben wollen und damit sehr schnell die Situation eintreten kann, dass der über Generationen in Familienhand geführte Betrieb plötzlich von den Entscheidungen der Investoren dominiert wird. Vor allem sind professionelle Investoren notwendig, die vorwiegend aus dem Bereich von Venture Capital Gesellschaften kommen würden.

Andererseits benötigt die Brauerei eine Rechtsform, die es ihr ermöglicht, über spätere weitere Finanzierungsrunden weiteres Kapital einzuwerben und es sollte möglich sein, später mit dem Unternehmen an die Börse zu gehen. So haben bereits einige Investoren aus dem Bereich „Family and Friends“ grundsätzlich ihre Finanzierungsbereitschaft in erheblichem Umfange zugesagt, sofern später ein Exit durch einen Börsengang möglich sein würde.

Hinzu kommt, dass Josef und Anna Müller die familiäre Beteiligung an der Brauerei erheblich ausdehnen wollen. Es sollen Kinder und Enkel, Onkel und Tanten, Nichten und Neffen und Cousinen und Cousins beteiligt werden. Eine Beteiligung dieser Familienmitglieder war schon immer gewünscht, aber dies scheiterte bislang daran, dass für eine Beteiligung an ihrer GmbH keine Bereitschaft von Josef und Anna Müller bestand, weil die Auskunfts- und Informationsrechte und die Rechte im Hinblick auf die Mitwirkung in der Gesellschafterversammlung bei der GmbH zu umfangreich sind und damit das Risiko eines Hineintragens familiärer Konflikte in die Unternehmensführung bestand.

Josef und Anna Müller sind beide Geschäftsführer der Gesellschaft und im Hinblick auf die Erweiterung der Unternehmenstätigkeiten ist auch eine Erweiterung der Managementresourcen notwendig. So sollen neben weiteren Familienmitgliedern auch fremde Fachleute in die Unternehmensführung aufgenommen werden, was zudem von den Investoren verlangt wird, um die Chancen für eine hohe Ertragskraft ihres zu investierenden Kapitals zu verbessern, insbesondere um die Risiken von Fehlentscheidungen zu senken.

Josef und Anna Müller entscheiden sich für die Rechtsform der GmbH & Co. KG auf Aktien. Ihre Brauerei GmbH stellt die Komplementär-GmbH dar und diese soll weiterhin die Geschäfte führen, ohne dass andere Personen entsprechende Mitspracherechte haben. Gesellschafter der GmbH sollen lediglich Josef und Anna Müller bleiben. Allerdings soll eine Erweiterung des Gesellschafterkreises im Hinblick auf die Unternehmensnachfolge mit Personen erfolgen, die die Geschäfte der Brauerei aktiv leiten. Wenn leitende Personen aus der Unternehmensleitung ausscheiden, sollen die übrigen Gesellschafter die Möglichkeit zur Einziehung ihrer GmbH-Anteile haben, um so zu gewährleisten, dass Gesellschafter der Komplementär-GmbH stets die aktiv tätigen Unternehmensleiter sind. Die GmbH soll somit ausschließlich eine Managementgesellschaft für die Führung der Familiengesellschaft sein.

Der enorme Kapitalbedarf wird alleine auf die Finanzierung durch Kommanditaktionäre abgestellt. Die Brauerei soll nunmehr durch die GmbH & Co. KGaA geführt werden, so dass alle Ergebnisse in dieser Gesellschaft anfallen und somit die Kommanditaktionäre daran partizipieren. Ferner können die Kommandit-aktionäre ihre Aktien übertragen und wenn die Brauerei die prognostizierten Erfolge hat, werden sich die Werte der Aktien entsprechend positiv entwickeln.

1.3 Beispiele aus dem Kapitalmarkt

Bekannte und an der deutschen Börse notierte Unternehmen, die die Rechtsform der KGaA mit einer Körperschaft als Komplementärin haben sind z.B. Merck, Henkel, Fresenius und Fresenius Medical Care.

Merck ist ein führendes Wissenschafts- und Technologieunternehmen in den Be-
reichen Healthcare, Life Science und Performance Materials und ist noch heute mehrheitlich im Besitz der Nachkommen von Friedrich Jacob Merck, der das Unternehmen 1668 in Darmstadt gegründet hat. Merck beschäftigt mehr als 50.000 Mitarbeiter.

Die Henkel AG & Co. KGaA geht zurück auf die 1886 erfolgte Gründung der Waschmittelfabrik Henkel & Cie in Aachen durch Fritz Henkel. Bis 1975 wurde die Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH geführt und sodann in eine KGaA mit einer AG als Komplementärin umgewandelt, was dem Unternehmen in 1985 den Gang an die Börse ermöglichte. Auch Henkel beschäftigt heute mehr als 50.000 Mitarbeiter. 61 % der Aktien befinden sich im Besitz der Familie Henkel, die durch einen Aktienbindungsvertrag verbunden sind.

Die Fresenius SE & Co. KGaA geht zurück auf die 1462 in Frankfurt am Main gegründete Hirschapotheke, die im 18. Jahrhundert durch die Familie Fresenius übernommen wurde. Eine erhebliche Erweiterung erfolgte 1912 durch den Inhaber der Apotheke, Eduard Fresenius, mit der Gründung des Pharmazieunternehmens Dr. E. Fresenius.

Auch in anderen deutschen Börsensegmenten sind KGaAs vertreten, so etwa die Drägerwerk AG & Co. KGaA oder der Vermögensverwalter DWS Group GmbH & Co. KGaA. Komplementär-GmbH ist die DWS Management GmbH. Diese Gesellschaft zeigt, dass auch Unternehmen, die nicht personalisiert sind, diese Rechtsform wählen, um die Entscheidungsgewalten unabhängig von den Kapitalbeteiligungen zu erhalten. Der Vermögensverwalter wurde 1956 durch die Deutsche Bank, durch die Sal Oppenheim, durch Georg Hauck & Sohn und das Bankhaus Metzler gegründet.

Ferner ist seit 2014 das Fußballunternehmen Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA an der Börse in Deutschland gelistet, in die der steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetrieb, nämlich die Lizenzspielerabteilung der Borussia, die zweite Mannschaft und die A-Jugend seit 1999 ausgelagert sind. Komplementär ist die Borussia Dortmund Geschäftsführungs-GmbH, eine
100 %ige Tochter des Vereins. Mit der Struktur der GmbH & Co. KGaA wurde die Auflage des Ligaverbands sichergestellt, dass der Verein die Kontrolle über die Lizenzspielerabteilung besitzt.

1.4 Wesensmerkmale der GmbH & Co. KGaA

Die GmbH & Co. KGaA ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet und die übrigen Gesellschafter an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (§ 278 Abs. 1 AktG). Die GmbH & Co. KGaA hat somit zwei Arten von Gesellschaftern, nämlich:

die persönlich haftende Gesellschafterin in der Rechtsform einer GmbH, und
die Kommanditaktionäre.

Auf die Rechtsstellung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin, insbesondere im Hinblick auf die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung, ist das Recht über die Kommanditgesellschaft anwendbar (§§ 278 Abs. 2 AktG, 161, 105 ff. HGB). Für die Kommanditaktionäre gilt das Aktiengesetz, soweit sich aus den §§ 279 bis 290 AktG und aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt (§ 278 Abs. 3 AktG).

1.5 Die persönlich haftende Gesellschafterin

Die Rechtsstellung der GmbH als persönlich haftenden Gesellschafterin entspricht in weitem Umfange der des Vorstandes der Aktiengesellschaft (§ 283 AktG). Damit hat die GmbH in weitem Umfange die Rechtsstellung des Vorstandes, womit ihr die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft zusteht. Da in der Satzung festgelegt wird, wer persönlich haftende Gesellschafterin ist (§ 281 AktG), wird in Abweichung zum Vorstand bei der Aktiengesellschaft durch die Satzung und nicht durch den Aufsichtsrat bestimmt, wer die Geschäfte der Gesellschaft leitet und diese nach außen vertritt. Damit entscheiden die Gesellschafter der Komplementär-GmbH, wer Geschäftsführer der GmbH und damit Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der KGaA ist. Der besondere Vorteil der GmbH & Co. KGaA für mittlere und personalistische Unternehmen ist damit, dass die Gesellschafterversammlung der GmbH und nicht der Aufsichtsrat bestimmt, wer die GmbH & Co. KGaA leitet. Auf die Bestellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH haben die Kommanditaktionäre keinen Einfluss. Und dennoch ist die GmbH & Co. KGaA börsenfähig und kann sich über den Kapitalmarkt mit Eigenkapital finanzieren. Näher hierzu s. Kapitel 5.1.

Die GmbH & Co. KGaA kann mehrere persönlich haftende Gesellschafter haben, so etwa zwei oder mehr GmbHs als persönlich haftende Gesellschafterinnen oder daneben womöglich noch eine natürliche Person. Da dies in der Praxis unüblich ist und den Gründen widersprechen würde, weswegen gerade die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KGaA gewählt wird, wird im Folgenden davon ausgegangen, dass die GmbH & Co. KGaA lediglich eine einzige persönlich haftende Gesellschafterin hat, nämlich die GmbH.

1.6 Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat ist auch bei der GmbH & Co. KGaA Überwachungsorgan. Zugleich ist er aber auch für die Vertretung der Kommanditaktionäre gegenüber der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin zuständig. Zudem obliegt ihm die Ausführung der Beschlüsse der Hauptversammlung (§ 287 AktG). Der Aufsichtsrat besteht aus drei Personen oder einer größeren Zahl, die durch drei teilbar ist. Familiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern unterliegen nicht der Arbeitnehmermitbestimmung. Näher hierzu s. Kapitel 5.2.

1.7 Hauptversammlung

Die Hauptversammlung der GmbH & Co. KGaA setzt sich aus den Kommanditaktionären zusammen. Die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin hat ein Stimmrecht nur für ihre Aktien und gilt als befangen bei der Abstimmung über:

die Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats,
die Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafterin und der Mitglieder des Aufsichtsrats,
die Bestellung von Sonderprüfern,
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen,
den Verzicht auf Ersatzansprüche und
die Wahl von Abschlussprüfern

(§ 285 Abs. 1 AktG).

Die Hauptversammlung ist das Organ der Kommanditaktionäre, die insbesondere über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Durchführung von Kapitalerhöhungen und die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder beschließt. Wenn die Kommanditaktionäre namentlich bekannt sind, kann die Hauptversammlung mittels eingeschriebenen Briefes einberufen werden. Die Beschlüsse der Hauptversammlung müssen bei nicht börsennotierten GmbH & Co. KGaAs nicht notariell beurkundet werden, sofern keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz mindestens eine 3/4-Mehrheit bestimmt. Näher hierzu s. Kapitel 5.3.

1.8 Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften

Eine Besonderheit der KGaA ergibt sich aus der Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften. Aus der Mischung von Normen des Aktienrechts mit den Normen des HGB zur Kommanditgesellschaft folgt die Aussage, dass es sich bei der KGaA um eine hybride Gesellschaftsform handelt. Aus dieser Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften folgt, dass ein wesentlicher Vorteil der KGaA darin besteht, dass die Möglichkeit flexibler Regelungen wesentlich weiter geht als bei der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Rechtsverhältnis des Geschäftsführungsorgans, wie der Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KGaA zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Bei der Aktiengesellschaft kann nämlich die Satzung von den Vorschriften des Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist und ergänzende Bestimmungen der Satzung sind nur zulässig, soweit das Aktiengesetz keine abschließende Regelung enthält (§ 23 Abs. 5 AktG).

1.8.1 Juristische Person

Anders als die Kommanditgesellschaft als Personengesellschaft ist die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine juristische Person (§ 278 Abs. 1 Satz 1 AktG). Daraus folgen zahlreiche Besonderheiten, wie auch die steuerliche Einordnung der KGaA als Körperschaft.

1.8.2 Anwendung des KG-Rechts

In weiten Teilen bestimmt sich die Rechtslage gemäß § 278 Abs. 2 AktG nach den personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB), und zwar:

für das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander,
für das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre,
für das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber Dritten, wie etwa im Hinblick auf die unbeschränkte Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB), und
für die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft.

1.8.3 Besonderheiten der Vorschriften des AktG zur KGaA

In § 278 Abs. 3 AktG wird im Übrigen auf das Recht der Aktiengesellschaft verwiesen, soweit in den §§ 279 ff. AktG nicht Besonderheiten der KGaA als Spezialvorschriften für diese Rechtsform normiert sind.

Das ist der Fall wie folgt:

§ 279 AktG: Firma (KGaA),
§ 280 AktG: Feststellung der Satzung (durch persönliche haftende Gesellschafter und Kommanditaktionäre),
§ 281 AktG: Inhalt der Satzung (allgemeine Angaben gemäß § 23 Abs. 3 und 4
AktG; ferner Name, Vorname und Wohnort der persönlich haftenden
Gesellschafter),
§ 282 AktG: Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter,
§ 283 AktG: Verweis auf Vorschriften zum Vorstand, die sinngemäß für die per-
sönlich haftenden Gesellschafter gelten,
§ 284 AktG: Wettbewerbsverbot zulasten der persönlich haftenden Gesellschafter,
§ 285 AktG: Hauptversammlung (Stimmrechtsbeschränkungen der persönlich
haftenden Gesellschafter und Beschlüsse, die der Zustimmung der
persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen),
§ 286 AktG: Jahresabschluss und Lagebericht,
§ 287 AktG: Aufsichtsrat,
§ 288 AktG: Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und Kredit-
gewährung,
§ 289 AktG: Auflösung,
§ 290 AktG: Abwicklung.

1.9 Anonymität

Die hohe Fungibilität der Aktie in Verbindung mit der Anonymität der Beteiligung macht es für Außenstehende bei der Ausgabe von Inhaberaktien einfach, sich von den übrigen Gesellschaftern unbemerkt Beteiligungen an dem Unternehmen zu beschaffen. Dieser Gefahr wird, was mittlerweile der Regelfall ist, durch die Ausgabe vinkulierter Namensaktien und/oder stimmrechtsloser Vorzugsaktien vorgebeugt. Hierfür sind auch Stimmbindungsverträge, Andienungsverpflichtungen und Vorkaufsrechte geeignet. Aber bei Unternehmen mit hohem Finanzierungsbedarf wirken diese Schutzmöglichkeiten nur bedingt, da die Vinkulierung ein Mittel ist, das die Fungibilität der Aktien stark einschränkt und Kapitalgeber an einer Beteiligung abhält.

Die Anonymität für Namensaktien ist durch das Aktienregister beschränkt (§ 67 Abs. 1 AktG). Da das Aktienregister nicht öffentlich ist, wirkt die Beschränkung der Anonymität nur im Hinblick auf das Innenverhältnis der AG. Nach außen hin bleibt es bei der Anonymität. Bei der GmbH & Co. KGaA gilt diese Anonymität für die Kommanditaktionäre. Für die Komplementär-GmbH besteht diese Anonymität nicht, da sich die Komplementärin aus der Satzung der Gesellschaft ergibt und im Handelsregister eingetragen wird.

Allerdings findet diese früher durch die Verwendung einer AG beliebte Anonymität infolge des Geldwäschegesetzes (GwG) nur noch eingeschränkt statt. Denn dadurch haben die Unternehmen in einem Transparenzregister die wirtschaftlich Berechtigten anzugeben, sofern diese mehr als 25% der Kapitalanteile oder mehr als 25% der Stimmrechte besitzen (Schwellenwerte) oder auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben (§ 3 Abs. 2 GwG). Sofern diese Schwellenwerte nicht erreicht werden, bleibt es bei der Anonymität, sofern nicht andere Sachverhalte vorliegen, die einem Minderheitsgesellschafter doch noch wesentliche Mitspracherechte einräumen (z.B. Stimmbindungsverträge). Das Transparenzregister ist öffentlich. D.h., dass die Einsicht in die im Transparenzregister hinterlegten Daten allen offensteht.

Früher wurde die Anonymität oftmals durch Treuhandverhältnisse herbeigeführt. Durch das Geldwäschegesetz wurde aber auch die Methode der Anonymität durch Treuhandverhältnisse begrenzt, da in das Transparenzregister auch Treuhandverhältnisse eingetragen werden müssen, sofern diese den Treugeber durch Erreichen der Schwellenwerte zu einem wirtschaftlich Berechtigten machen (vgl. z.B. § 2 Abs. 1 Ziffer 13 d) GwG).

1.10 Schutz gegen Überfremdung und Übernahme

Bei der GmbH & Co. KGaA gibt es, wie bereits in Kap. 1.2 beschrieben, über die Rechtsform der AG hinaus einen erheblichen Vorteil, nämlich durch die Tatsache, dass die Geschäftsführung bei der Komplementär-GmbH liegt und die Gesellschafter der Komplementär-GmbH und nicht die Aktionäre bestimmen, wer die GmbH & Co. KGaA leitet. Dies bedeutet einen Schutz vor Überfremdung, denn es hält in der Regel davon ab, eine feindliche Übernahme einer GmbH & Co. KGaA zu versuchen, weil es außerordentlich schwierig wäre, die Geschäftsführung an sich zu reißen. Eine feindliche Übernahme eines Unternehmens ohne die Möglichkeit, die bisherige Geschäftsführung abzusetzen, ist für einen potenziellen Übernehmer in der Regel aber uninteressant.

Beispiel:

Der Software- und Maschinenbau-Experte C. Clever ist zusammen mit seiner Familie seit vielen Jahren im Katastrophenschutz tätig, egal ob bei Bränden, Erdbeben, Lawinen oder anderen Naturkatastrophen. Er erstellte und verbessert ständig automatisch handelnde Maschinen, die verschüttete Opfer suchen und bergen oder Brandherde von innen heraus löschen. Er lizenziert diese Programme an Maschinenhersteller und C. Clever erfreut sich eines starken Wachstums an Umsatz und Ertrag. Mit hohen Sicherheitsstandards hält er die Art und Weise der Programmierung unter Verschluss, damit diese nicht bekannt wird.

In zunehmender Weise verlangen die Maschinenhersteller Sicherheiten dafür, dass sie auf die von ihnen eingesetzte Software zugreifen können, wenn etwa C. Clever versterben oder aus anderen Gründen nicht mehr an den regelmäßigen Updates weiterarbeiten könnte oder wollte. C. Clever ist nicht bereit, den Maschinenherstellern sein Geheimnis anzuvertrauen, auch nicht unter entsprechenden Bedingungen. C. Clever entscheidet sich, dass er selbst entsprechende Maschinen erstellt und diese mit seiner Software-Steuerung international vertreibt. Der Kapitalbedarf ist enorm.

C. Clever gründet zur Finanzierung der weiteren unternehmerischen Aktivitäten eine Aktiengesellschaft und achtet durch eine Vinkulierung der Aktien darauf, dass Kapitalgeber nur mit seiner Zustimmung Aktien erwerben können. Ferner räumt er sich in der Satzung ein Entsendungsrecht für ein Aufsichtsratsmitglied ein und achtet darauf, dass die Aktionäre keine Mehrheit der Stimmrechte an der AG erhalten. C. Clever erreicht dadurch eine erhebliche Finanzierung über Aktienkapital und baut und vertreibt die Maschinen mit großem Erfolg.

Bald steht er vor der Entscheidung, ob er sein Geschäft erheblich erweitern soll, denn er könnte seine Maschinen nun in noch größerem Umfang im Ausland verkaufen und bräuchte hierzu eine erhebliche Erweiterung seines Produktionsbetriebs. Ferner stehen zahlreiche Kooperationen mit anderen Maschinenbau-Unternehmen an, die mittlerweile nicht mehr eine Sicherheit dafür benötigen, dass die Software-Updates weiterhin geliefert werden. Denn die Sicherheit ergibt sich nun aus der erreichten Größe des Unternehmens von C. Clever und der Mitarbeit der Familie.

Für die neuen Finanzierungsrunden sieht C. Clever aber zwei enorme Probleme. Zum einen müsste er nunmehr an die Börse gehen und institutionelle Anleger für den Erwerb von Aktien an seinem Unternehmen gewinnen. Hierzu müsste er den Schutz aus der Vinkulierung der Aktien aufheben, so dass die Aktien frei handelbar sind. Ferner müsste er weitere Aktien in einer Menge ausgeben, was dazu führen würde, dass C. Clever zusammen mit seiner Familie die Mehrheit an dem Unternehmen verlieren würde. Und wenn er dies so umsetzen würde, bestünde die konkrete Gefahr, dass Kapitalgeber versuchen könnten, Aktien aus dem Markt aufzukaufen oder anderen Aktionären gar ein Übernahmeangebot abzugeben, um die Mehrheit der Aktien zu erwerben. Dann wären C. Clever und seine Familien davon abhängig, welche Ziele ein solcher Investor verfolgt und das könnten Ziele sein, die den Zielen von C. Clever zuwiderlaufen würden. C. Clever ist nicht bereit, ein solches Risiko einzugehen.

Um die Gefahr einer Überfremdung oder gar einer feindlichen Übernahme zu bannen, entscheidet sich C. Clever dahingehend, dass er seine AG in eine AG & Co. KGaA erweitert und die neue Finanzierungsrunde allein auf eine solche AG & Co. KGaA abstellt. Die bisherige AG wird in der neuen Rechtsform die Komplementär-Gesellschaft und an der Art und Weise der Zusammensetzung ändert sich hier nichts. Die Kapitalgeber können dann Aktien der AG & Co. KGaA erwerben und selbst wenn sie dort 100 % des Aktienkapitals besitzen würden hätten sie keine Möglichkeit einer feindlichen Übernahme.

1.11 Kosten der GmbH & Co. KGaA

Die Kosten einer GmbH & Co. KGaA hängen von deren Größe ab. Je 2.000 € bis 10.000 € pro Jahr sind für jedes der drei Aufsichtsratsmitglieder zu veranschlagen. Die Kosten für die jährliche Hauptversammlung belaufen sich je nach Anzahl der Kommanditaktionäre und der Art und Weise der Organisation auf etwa 1.000 € bis 10.000 €. Die Kosten des Aufsichtsrats können nur in Höhe von 50 % als Betriebsausgaben steuerlich geltend gemacht werden (§ 10 Ziffer 4 KStG).

1.12 Vergleich AG/GmbH & Co. KGaA

Die Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH & Co. KGaA ergeben sich aus der nebenstehenden Tabelle.

	Aktiengesellschaft	KGaA
Leitung	Vorstand	Komplementärin (persönlich haftende Gesellschafterin (phG))
Bestellung Leitungsorgan	Aufsichtsrat	Gemeinsam durch phG und Hauptversammlung (HV)
Dauer der Bestellung	Maximal fünf Jahre (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG)	Unbegrenzt (auf Dauer der phG-Stellung)
Leitungsbefugnis	Eigenverantwortlich und weisungsfrei	Eigenverantwortlich und weisungsfrei im Hinblick auf die Komplementär-GmbH; allerdings Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH
Vorzeitige Beendigung Leitungsorgan	Durch Aufsichtsrat, wenn wichtiger Grund vorliegt (§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG); Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung stellt wichtigen Grund dar, sofern Vertrauensentzug nicht aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG)	Schwierig, aber Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei wichtigem Grund oder durch das Gericht
Bestellung Aufsichtsrat	Durch Hauptversammlung (bei Mitbestimmung mit Arbeitnehmervertreter); Entsendungsrecht in Satzung für 1/3 zugunsten von Aktionären möglich	Wie AG, aber Stimmverbot für phG
Feststellung des Jahresabschlusses	Durch den Aufsichtsrat, außer wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Feststellung durch die Hauptversammlung verlangen (§ 172 Abs. 1 AktG)	Durch die Hauptversammlung mit Zustimmung der Komplementäre (§ 286 Abs. 1 AktG)
Kapitalerhöhung	Hauptversammlung	HV und phG
Haftung	Aktionäre haften nur mit ihrer Einlage	Kommanditaktionäre haften nur mit ihrer Einlage; volle persönliche Haftung des Komplementärs

1.13 Nachteil: Hohe Komplexität der Rechtsform

Die GmbH & Co. KGaA ist eine komplexe Rechtsform für Unternehmen und so individuell sie auf die Wünsche und Ziele der Gründer anpassungsfähig ist, so unüberschaubarer ist die Rechtsform für Außenstehende. Ein Kapitalgeber hat etwa bei einer AG eine konkrete Vorstellung, wie die Organe zusammenwirken, nämlich dass der Vorstand das Unternehmen leitet, von dem Aufsichtsrat beaufsichtigt wird und der Aktionär recht wenig zu sagen hat. Auch in sonstiger Weise verbindet der Kapitalgeber bei der AG eine bestimmte Form der Regelungen, da vor allem die Satzungen der börsennotierten Aktiengesellschaften standardisiert sind und kaum wesentliche Abweichungen voneinander aufweisen.

Bei der GmbH & Co. KGaA sind diese Kenntnisse in der Regel beim Kapitalgeber nicht vorhanden. Er nimmt sie als ungewohnte Rechtsform für Unternehmen wahr. Er weiß womöglich gerade noch, dass ein Vorstand nicht besteht, sondern diese Funktion von der Komplementär-GmbH wahrgenommen wird, der gegenüber die Kontrollrechte aber reduziert sind. Aber im Hinblick auf weitere und wichtige strukturelle Abweichungen sind ihm die Unterschiede zur AG meist nicht bekannt, etwa dass es eine nicht auf das Grundkapital geleistete Einlage des Komplementärs gibt, der ihm Rechte an Vermögen und Ertrag des Unternehmens vermittelt und dass es keinen effektiven Schutz bei der Kapitalaufbringung dieser Einlagen gibt. Ausländischen Kapitalgebern sind diese Unterschiede zur AG noch mehr unbekannt, sodass sie aufgrund einer juristischen Risikobewertung von einem Investment Abstand nehmen.

Es bleibt ein Gefühl der Unsicherheit und dieses kann schnell dazu führen, dass sich die Kapitalgeber dann doch lieber an einem Unternehmen in der klassischen Rechtsform der AG beteiligen.

Wenn es dennoch zu einem Investment kommen sollte, werden insbesondere die organisierten Investoren bei ihrer Bewertung einen Risikoabschlag vornehmen. Da die Kommanditaktionäre keinen Einfluss auf die Besetzung des Geschäftsführungsorgans der KGaA haben werden sie die Kommanditaktien als eine Art stimmrechtsloser Vorzugsaktien ansehen und ebenso einen Bewertungsabschlag vornehmen, wie dieser bei einer Bewertung von stimmrechtsloser Vorzugsaktien gegenüber Stammaktien üblicherweise erfolgt. Durch diesen Bewertungsabschlag erhöhen sich daher die Finanzierungskosten der KGaA, weil im Rahmen einer Kapitalerhöhung der Kurswert neuer Kommanditaktien geringer ist als bei einer AG durch Ausgabe neuer Stammaktien.

Dieser Bewertungsabschlag ist der Preis dafür, dass die Geschäftsführung bei den Komplementären liegt und nicht von den Kapitalgebern geändert oder beeinträchtigt werden kann. Letztlich ist es eine zentrale Entscheidung der Mehrheitsgesellschafter eines Unternehmens, die weitere Anteile zur Finanzierung der Unternehmenspläne abgeben müssen, ob sie den Bewertungsabschlag akzeptieren, dafür aber die Unternehmensführung etwa für die Familie gesichert bleibt oder ob sie das Risiko eingehen wollen, dass ihr Unternehmen möglicherweise vom Kapitalmarkt, vielleicht in feindlicher Weise übernommen wird.

Familienunternehmen, die über mehrere Generationen planen und das Unternehmen für sich sichern wollen werden sich trotz der Nachteile für die Rechtsform einer GmbH & Co. KGaA entscheiden. Die Nachteile werden sich, je länger ein Unternehmen im Markt ist und Vertrauen aufgebaut hat, verflüchtigen oder sie werden gänzlich verschwinden, wie dies etwa bei Merck, Henkel und Fresenius der Fall ist.

Bei Unternehmen, die aus anderen Gründen sicherstellen müssen, dass sie auf Dauer die Geschäftsführungstätigkeit behalten, wie etwa bei der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA, bei denen diese Sicherstellung eine Auflage des Ligaverbands ist, stellen sich solche Fragen nicht, weil sie mit einer anderen Rechtsform als der GmbH & Co. KGaA gar nicht an die Börse gehen könnten, nachdem die Rechtsform der AG eine solche Sicherstellung nur ermöglichen würde, solange der Verein die Mehrheit an der AG hätte, was aber dem Unternehmenskonzept und auch der Finanzierungskraft zuwiderlaufen würde.

1.14 Mitbestimmung

Die Verwendung der GmbH & Co. KGaA führt zur nur eingeschränkten Anwendbarkeit der Regeln der Mitbestimmung. Gänzlich ausgeschlossen von der Mitbestimmung ist das Montanmitbestimmungsgesetz nebst Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz, da die Rechtsform der KGaA nicht von den vom Gesetz erfassten Rechtsformen zählt (§ 1 Abs. 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs. 1 Montan-MitbestErgG).

In unbeschränkter Weise anwendbar ist die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, das das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ohne wesentliche inhaltliche Änderungen abgelöst hat, falls nicht das Mitbestimmungsgesetz greift (§ 1 Abs. 3 MitbestG).

Das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) schreibt in Unternehmen mit 500 bis 2.000 Beschäftigten die Besetzung des Aufsichtsrats mit einem Drittel Arbeitnehmervertretern vor (§§ 1 Abs. 1 DrittelbG, 1 Abs. 3 MitbestG).

1.15 Auszahlungen an Gesellschafter

Eingeschränkt sind die Möglichkeiten der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen der GmbH & Co. KGaA an ihre Gesellschafter. Ausgezahlt kann grundsätzlich nur der unter den Kommanditaktionären zu verteilende Gewinn werden. Bei einer GmbH dagegen kann auch außerhalb eines Gewinnverteilungsbeschlusses Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter ausgezahlt werden, soweit dieses nicht zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Dies bedeutet für die GmbH & Co. KGaA, dass diese vermögensmäßig stabiler und damit sicherer in Krisenzeiten der Gesellschaft ist, da bei der GmbH oftmals die stillen Reserven der Gesellschaft schon lange entzogen worden sind, die es in Krisenzeiten dringend für das wirtschaftliche Überleben benötigen würde.