Die Partnerschaftsgesellschaft

Die Partnerschaftsgesellschaft, vielfach kurz als Partnerschaft bezeichnet, ist die spezielle Gesellschaftsform für die freien Berufe. Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) räumt den rechtlichen Bestimmungen zu den freien Berufen den Vorrang ein und regelt nur die Kernbereiche der Partnerschaft. Im Wesentlichen regelt es, dass nur natürliche Personen für die Ausübung ihrer freien Berufe Gesellschafter sein können, dass diese aktiv in der Gesellschaft mitarbeiten müssen und dass die Partner nicht für berufliche Fehler der anderen Partner haften. Die Partnerschaft ist sehr weit an die OHG angelehnt und greift vielfach auf die gesetzlichen Regelungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zurück.

Seit 2013 gibt es die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (Part mbB). In diesem Falle haftet auch der Partner nicht, der die beruflichen Fehler begangen hat. Voraussetzung ist der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit erhöhter Versicherungssumme.

Das Buch gibt einen Überblick über die rechtlichen Strukturen der Partnerschaftsgesellschaft und stellt dar, welche Vorteile und Nachteile diese Rechtsform gegenüber anderen Rechtsformen hat, die für freie Berufe häufig verwendet wird, wie die GbR oder die GmbH. Es informiert über die steuerlichen Grundlagen und zeigt die steuerlichen Unterschiede zur GmbH auf.

Das Buch beinhaltet Beispiele, Tipps und Muster für Gesellschaftsverträge. Es richtet sich insbesondere an Unternehmer, Unternehmensgründer, Geschäftsführer, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Unternehmensberater.

 

Mit Ihrer Bestellung erhalten Sie sofort den Zugang zu unseren Seiten. Dort können Sie mit Ihren Zugangsdaten alles nachlesen, egal wo Sie sind und mit welchem Gerät Sie arbeiten. Ferner können Sie das E-Book im PDF-Format herunterladen. Und schließlich haben Sie dort auch den Zugang zu den Mustervorlagen als Word-Dokument und zu vielen weiteren Informationen.

Die Partnerschaftsgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

1. Partnerschaftsgesellschaft
1.1 Einführung
1.1.1 Schließung einer Lücke im Gesellschaftsrecht
1.1.2 Keine Haftung der Partner für berufliche Fehler der anderen Partner
1.1.3 Aber im Übrigen volle Haftung aller Partner
1.1.4 Kein Mindestkapital
1.1.5 Vertretungsbefugnis öffentlich einsehbar
1.1.6 Grundsatz der Einzelvertretung
1.1.7 Gesetzlich geregelter Namensschutz
1.1.8 Rechtsgrundlagen
1.1.9 Steuerliche Einordnung als Mitunternehmerschaft
1.1.9 Keine Beteiligung der PartG an einer Rechtsanwaltsgesellschaft
1.2 Die PartG mbB
1.3 Rechtliche Alternativen zur Partnerschaftsgesellschaft
1.3.1 Freiberufler-GmbH
1.3.2 Weitere Rechtsformen wie AG, KG, GmbH & Co. KG
1.3.3 Ausländische Rechtsformen, z.B. die englische LLP
1.4 Vor- und Nachteile der Partnerschaft gegenüber der GbR
1.4.1 Haftung für Berufsfehler der Mitgesellschafter
1.4.2 persönliche Haftung für eigene Fehler
1.3.3 Persönliche Haftung für die übrigen Verbindlichkeiten
1.4.4 Namensschutz
1.4.5 Vertretung
1.4.6 Gründung und Kosten
1.4.7 Nachhaftung
1.5 Vor- und Nachteile der Partnerschaft gegenüber der Freiberufler-GmbH
1.5.1 Haftungsbegrenzung
1.5.2 Mindestkapital
1.5.3 Rechnungslegung, Bilanzierung
1.5.4 Trennung von Beteiligung und Geschäftsführung
1.5.5 Gewerbe- und Körperschaftsteuer
1.5.6 Veröffentlichungen des Gesellschaftsvertrags
1.5.7 Veröffentlichungen Jahresabschluss
1.5.8 Steueranfall
1.5.9 Nachfolgeregelung
1.4.10 Nachhaftung nach dem Ausscheiden als Gesellschafter
1.5.11 Änderung des Gesellschaftsvertrags
1.5.12 Rückstellungen für eine betriebliche Altersversorgung

2. Grundlagen der Partnerschaft
2.1 Rechtsform für Angehörige freier Berufe
2.2 aktive Berufsausübung
2.3 Rechtssystematik
2.4 notwendiger Inhalt des Partnerschaftsvertrags
2.5 Eintragung im Partnerschaftsregister
2.5.1 Anmeldung der Partnerschaft
2.5.2 Inhalt der Eintragung

3. Name der Partnerschaft
3.1 Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 PartG
3.2 Der Name der Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung
3.3 Der Verweis auf das Firmenrecht des HGB
3.3.1 Verbot irreführender Namen
3.3.2 Fortführung des alten Namens eines Partners
3.3.3 Fortführung des Namens und Zustimmung
3.3.4 Name nicht vom Unternehmen trennbar
3.3.5 Namensfortführung bei Änderungen der Partner
3.3.6 Verwechslungsfähige Namen mehrerer Partnerschaften am selben Ort
3.3.7 Registereintragungen bei Insolvenz der Partnerschaft
3.3.8 Folgen unzulässiger Verwendung des Namens einer Partnerschaft

4. Rechtsverhältnis der Partner untereinander
4.1 Besonderheiten des Partnerschaftsrechts
4.2 Beachtung des geltenden Berufsrechts
4.3 Kein Ausschluss des Partners bei seinen beruflichen Leistungen
4.4 Das Regelungssystem des § 6 Abs. 3 PartGG
4.5 Geschäftsführung
4.5.1 Grundsatz der Befugnis aller Partner zur Geschäftsführung
4.5.2 Umfang der Geschäftsführungsbefugnis
4.5.3 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis
4.6 Beschlussfassung der bei der Beschlussfassung berufenen Partner
4.6.1 Beschlussfassung sämtlicher Partner
4.6.2 Beschlussfassung der geschäftsführenden Partner
4.6.3 Beschlussfassung der übrigen Partner
4.6.4 Mehrheitsbeschlüsse
4.7 Fehlerhafte Beschlüsse
4.8 Informationsrecht des nicht geschäftsführenden Partners
4.8.1 Umfang des Informationsrechts
4.8.2 Informationsrechte bei beschränkenden Vereinbarungen
4.9 Wettbewerbsverbot des Partners
4.9.1 Wettbewerbsverbot
4.9.2 Verletzung des Wettbewerbsverbots
4.9.3 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
4.10 Aufwendungsersatz
4.11 Ansprüche der Partnerschaft
4.12 actio pro socio

5. Rechtsverhältnis der Partnerschaft nach außen
5.1 Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, rechtliche Selbständigkeit, Vertretung
5.2 Vertretung
5.2.1 Umfang der Vertretungsmacht
5.2.2 Entziehung der Vertretungsmacht

6. Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft
6.1 Haftung der Partner für berufliche Fehler
6.2 Haftung für berufliche Fehler nur der Bearbeiter
6.3 Möglichkeiten der Beschränkung auf einen Höchstbetrag
6.4 Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung (mbB)
6.4.1 Überblick
6.4.2 Gründe für die gesetzliche Variante der Part mbB
6.4.3 Haftungsbeschränkung nur für berufliche Fehler
6.4.4 Mögliche Regressansprüche im Innenverhältnis
6.4.5 Spezielle Regelungen in den Berufsrechten
6.4.5.1 Rechtsanwälte
6.4.5.2 Steuerberater
6.4.5.3 Ärzte
6.5 Haftung im Übrigen
6.6 Einwendungen des Partners
6.7 Haftung für Altverbindlichkeiten
6.8 Haftung für deliktisches Handeln des geschäftsführenden Partners
6.9 Vollstreckung in Gesamthandsvermögen
6.10 Pfändung
6.11 Sonstiges
6.12 Insolvenzreife der Partnerschaft
6.13 Fortsetzung der Partnerschaft nach Insolvenz

7. Ausscheiden eines Partners, Auflösung, Liquidation
7.1 Ausscheiden eines Partners
7.2 Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung
7.3 Auflösung der Partnerschaft – Überblick
7.3.1 Auflösung durch gerichtliche Entscheidung
7.3.2.2 Auflösungsklage als letztes Mittel
7.4 Folge der Auflösung
7.4.1 Änderung des Zwecks der Partnerschaft
7.4.2 Verjährungsfristen für die Partnerhaftung
7.5 Ausscheiden eines Partners
7.5.1 Gründe für das Ausscheiden
7.5.2 Pflichten des Partners bei Ausscheiden
7.5.3 Begrenzung der Nachhaftung bei Ausscheiden
7.6 Ausschließung eines Partners
7.6.1 Überblick
7.6.2 wichtiger Grund
7.6.3 Ausschließungsklage
7.7 Tod eines Partners
7.7.1 Ausscheiden des Partners mit seinem Tod
7.7.2 einfache Nachfolgeklausel
7.7.3 qualifizierte Nachfolgeklausel
7.7.4 Eintrittsklausel
7.8 Auseinandersetzungsbilanz
7.9 Abfindung
7.9.1 Buchwertklauseln
7.9.2 Bewertung nach dem Ertragswert
7.9.3 Sittenwidrige Klauseln
7.10 Befreiung von Schulden
7.11 Beteiligung an schwebenden Geschäften
7.12 Liquidation
7.12.1 Liquidation der Regelfall einer Auflösung der Partnerschaft
7.12.2 Andere Art der Auseinandersetzung
7.12.3 Eintragung im Partnerschaftsregister
7.12.4 die Liquidatoren
7.12.5 Sonderfälle der Auflösung
7.12.6 Aufgabe der Liquidatoren
7.12.7 Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen
7.13 Fortsetzung einer Partnerschaft mit anderem Zweck nach Auflösung
7.14 Anmeldungen zum Partnerschaftsregister

8. Steuerrecht
8.1 Buchführungspflicht, Ergebnisermittlung
8.2 Einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte
8.3 Einkommensteuer
8.4 Umsatzsteuer
8.5 Gewerbesteuer
8.6 Grunderwerbsteuer
8.7 Aufgabe oder Veräußerung eines Partner-Anteils

9. Muster
9.1 Partnerschaftsvertrag von Steuerberatern
9.2 weitere Klauseln für den Tod eines Partners
9.2.1 Einfache Nachfolgeklausel
9.2.2 Qualifizierte Nachfolgeklausel
9.2.3 Eintrittsklausel

Leseprobe

1.     Partnerschaftsgesellschaft

1.1    Einführung

1.1.1  Schließung einer Lücke im Gesellschaftsrecht

Mit der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft (PartG oder Partnerschaft) wurde eine Lücke im Gesellschaftsrecht zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und den Kapitalgesellschaften geschlossen, indem sich nunmehr Angehörige freier Berufe wie etwa Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Ärzte und Ingenieure in der Rechtsform einer Personengesellschaft zusammenschließen können, ohne die Nachteile einer GbR in Kauf nehmen zu müssen. Das Gesetz ist am 01.07.1995 in Kraft getreten.

Zuvor waren diese freien Berufe in der Regel als GbR organisiert, die für solche Zusammenschlüsse nur wenig geeignet war und ist, insbesondere

  • weil bei der GbR alle Gesellschafter für berufliche Fehler der anderen Gesellschafter haften
  • und sich die Vertretungsregelungen nicht aus einem öffentlichen Register ersehen lassen.

1.1.2  Keine Haftung der Partner für berufliche Fehler der anderen Partner

Bei der Partnerschaftsgesellschaft dagegen haften für berufliche Fehler nur die handelnden Partner (§ 8 Abs. 2 PartGG). Weitere Haftungsbeschränkungen gelten bei der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB); hierzu näher unten im Kapitel 6.4.

1.1.3   Aber im Übrigen volle Haftung aller Partner

1.1.3.1           Haftung für die übrigen Verbindlichkeiten

Allerdings haften die Partner für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft außerhalb beruflicher Fehler nach wie vor gesamtschuldnerisch (§ 8 Abs. 1 PartGG). Denn da die PartG eine Personengesellschaft ist werden alle Partner durch die mit der Partnerschaft abgeschlossenen Verträge persönlich verpflichtet. Jeder Partner haftet etwa für die Verbindlichkeiten aufgrund abgeschlossener Arbeitsverträge gegenüber den Mitarbeitern, den Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt im Hinblick auf Lohnsteuern und Solidaritätszuschläge. Oder sie haften für die Mieten der Geschäftsräume und für die Leasingraten der Anschaffungen. Wenn hier der geschäftsführende und vertretungsbefugte Partner Fehler begeht und die Vertragspartner Schadenersatzansprüche haben, haftet hierfür nicht nur das gemeinsame Vermögen der Partnerschaft, sondern auch jeder Partner persönlich, und zwar unbeschränkt und auch mit seinem Privatvermögen.

Deshalb ist die Partnerschaft nach wie vor unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Haftung nicht unproblematisch. Aber dennoch bestehen erhebliche Vorteile gegenüber der Rechtsform der GbR (hierzu näher unten im Kapitel 1.4).

1.1.3.2           Mittelbare Nachteile bei fehlerhafter Berufsausübung eines Partners

Insbesondere kann es zu mittelbaren Nachteilen des Partners für Haftungen aufgrund von Fehlern der Partner kommen. Denn wenn etwa eine Versicherungsleistung nicht den gesamten Schaden trägt, haftet hierfür die Partnerschaft. Dies kann so weit gehen, dass die Partnergesellschaft dadurch insolvent wird und die anderen Partner ihren Unternehmenswert verlieren. Aber auch dann, wenn es nicht zur Insolvenz kommen sollte, haften die Partner womöglich mittelbar für die Fehler eines Partners. Denn der Geschädigte, der seinen Schaden nicht oder nicht vollständig von der Versicherung ersetzt erhält, macht seine Ansprüche gegen die Partnerschaft geltend. Schadenersatzzahlungen zehren dann die Liquidität der Partnerschaft aus, die dadurch nicht mehr oder nur noch teilweise in der Lage ist, Zahlungen für Miete, Gehälter, Leasinggebühren oder sonstigen Verpflichtungen nachzukommen. Ferner besteht dann nicht mehr oder nur noch eingeschränkt die Möglichkeit, Gewinnentnahmen zu tätigen, entweder weil wegen des Schadens kein Gewinn mehr oder nur noch in geringer Höhe anfällt oder, soweit es um Gewinnentnahmen früherer Geschäftsjahre geht, die notwendige Liquidität nicht mehr vorhanden ist.

Beispiel:

Drei Ingenieure, nämlich A, B und C sind gemeinsam Partner einer Ingenieur-Partnerschaft. Gegenstand der Partnerschaft ist die Erbringungen von Leistungen als Statiker. Die Partnerschaft ist auf Großprojekte konzentriert. Sie hat mehr als 50 Mitarbeiter und hat ein großes Betriebsgebäude mit einer festen Mietdauer von 10 Jahren angemietet.

A hat bei einem Hochhaus die Statik versehentlich falsch berechnet. Bei einem gewaltigen Herbststurm kam es zum Abbruch erheblicher Bauteile. Menschen kamen nicht zu Schaden, aber der Eigentümer musste das Wohnhaus aufgrund behördlicher Auflagen sofort räumen und machte Schadenersatzansprüche gegen die Partnerschaft und gegen A geltend. Die Versicherung übernahm die Haftung bis zur vereinbarten Versicherungssumme. Die Höhe des durch die Versicherung nicht gedeckten Schadens war strittig. Der Eigentümer verklagte die Partnerschaft auf Ersatz des nicht durch die Versicherung gedeckten Schadens und die Partnerschaft unternahm erhebliche Anstrengungen für die Führung der Rechtsstreitigkeiten. Der Gewinn der Partnerschaft ging zurück, da erhebliche Kosten für die Führung der Rechtsstreitigkeiten für Rechtsanwälte, Gerichte und Gutachter anfielen und A zudem einen wesentlichen Teil seiner Arbeitskraft für die Führung der Rechtsstreitigkeiten aufzuwenden hatte, was der Partnerschaft bei der Erzielung der Umsätze fehlte.

Die Rechtsstreitigkeiten gingen durch die Instanzen und zuletzt erging ein rechtskräftiges Endurteil gegen die Partnerschaft, das in der Summe mit Kosten und Zinsen 2 Mio € ausmachte. Diesen Betrag vollsteckte der Gläubiger in das Vermögen der Partnerschaft. Ansprüche gegen die Partner B und C selbst forderte der Geschädigte wegen der Bestimmung des § 8 Abs. 2 PartGG nicht ein, da diese hierfür nicht hafteten. Die Geschädigte verklagte neben der Partnerschaft nur den A persönlich.

Die Partner reduzierten in erheblichem Umfange ihre Entnahmen der ohnehin geschmälerten Gewinne, um mit Müh und Not die laufenden Personalkosten zahlen zu können und reduzierten den Geschäftsbetrieb, um den Personalbestand und dadurch die Personalkosten zu senken. B war durch diese Situation der Mindereinnahmen sehr stark belastet, da er dadurch privat Finanzierungsschwierigkeiten bekam und seine Ehe den Belastungen nicht mehr standhielt. Er erkrankte an einer schweren Depression und war nicht mehr arbeitsfähig.

Die Partner stellten den bereits reduzierten Betrieb ihres Unternehmens nunmehr vollständig ein und kündigten auch noch den restlichen Arbeitnehmern. Die letzten finanziellen Reserven der Partnerschaft wurden durch diese Personalmaßnahmen vollständig aufgebraucht.

Die Partner waren nicht mehr in der Lage, die Miete für das große Bürogebäude für die Anschaffung des Grundstücks und den Bau des Bürogebäudes zu bezahlen. Der Vermieter kündigte den Mietvertrag außerordentlich und machte erhebliche Ansprüche wegen notwendiger und vereinbarter aber unterlassener Schönheitsreparaturen und der Räumung der Mieträume geltend, für die die Partnerschaft keine liquiden Mittel mehr hatte. Da A den Gläubigern gegenüber persönlich haftete und B weiterhin arbeitsunfähig war, forderte der Vermieter von C, der noch die beste Bonität der Partner aufwies, die Zahlung der offenen Ansprüche. Die Ansprüche von C aus dem Mitschuldnerausgleich gegen A und B waren wirtschaftlich wertlos, so dass C auch nach Verwertung seines gesamten persönlichen Vermögens nicht in der Lage war, die Ansprüche des Vermieters vollständig zu befriedigen. C stellte sodann Insolvenzantrag über sein persönliches Vermögen mit dem Ziel der Restschuldbefreiung. A und B hatten einen solchen Insolvenzantrag für ihr persönliches Vermögen bereits vorher gestellt.

1.1.4  Kein Mindestkapital

Eine Mindestkapitaleinlage ist bei der Partnerschaft nicht notwendig, da für den Gläubigerschutz die persönliche Haftung aller Partner für die übrigen Verbindlichkeiten außerhalb beruflicher Fehler besteht.

1.1.5  Vertretungsbefugnis öffentlich einsehbar

Es erfolgt eine Eintragung in das Partnerschaftsregister.

1.1.6  Grundsatz der Einzelvertretung

Es gilt der Grundsatz der Einzelvertretung ähnlich der OHG.

1.1.7  Gesetzlich geregelter Namensschutz

Die Zusammenschlüsse von Personen der freien Berufe stellen immer mehr eine wirtschaftlich bedeutende Organisationsform dar und die Möglichkeit einer rechtlich ausreichend geschützten Namensgebung für den Zusammenschluss, quasi als Marke, die im Markt etabliert wird, hat eine hohe Bedeutung. Die Anwendbarkeit des Namensschutzes der Partnerschaft in Anlehnung an den Firmenschutz nach dem HGB und die Eintragung des Namens in das Partnerschaftsregister ist damit ein hoch bewertetes vermögenswertes Recht des Zusammenschlusses der Partner.

1.1.8  Rechtsgrundlagen

Rechtsgrundlagen sind das Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger freier Berufe (PartGG), ergänzend die §§ 705 – 740 BGB oder speziell die im Gesetz genannten Vorschriften des OHG-Rechts. Bezeichnet wird die Partnerschaftsgesellschaft als Partnerschaft.

Die Struktur der Partnerschaft ist ähnlich einer OHG mit Besonderheiten, die auf die Bedürfnisse der Zusammenschlüsse von freien Berufen, insbesondere auf das hohe Haftungsrisiko fehlerhafter Berufsausübung zugeschnitten sind. Die Partnerschaft ist eine Personengesellschaft, aber keine Personenhandelsgesellschaft. Die Partnerschaft wird mit ihrer Eintragung in das Partnerschaftsregister rechts-, partei- und grundbuchfähig (§ 124 HGB, § 32 GBO).

1.1.9  Steuerliche Einordnung als Mitunternehmerschaft

Die Partnerschaft übt kein Gewerbe aus, weil sich in dieser Gesellschaftsform nur Angehörige freier Berufe zusammenschließen können (§ 1 Abs. 1 PartGG). Damit entfällt die Gewerbesteuerpflicht.

Die Vergütungen für die Leistungen der Partner erfolgen nicht im Wege eines Austauschvertrags mit der Partnerschaft, sondern sind Leistungen im Rahmen des Partnerschaftsvertrags, so dass die Vergütungen der für die Partnerschaftsgesellschaft handelnden Partner durch ihre Gewinnbeteiligungen abgegolten werden. In der Regel wird den handelnden Partnern eine Art Geschäftsführervergütung im Wege eines Vorweggewinns gewährt.

Näher hierzu in Kapitel 8.

1.1.9  Keine Beteiligung der PartG an einer Rechtsanwaltsgesellschaft

Eine Partnerschaftsgesellschaft kann gemäß § 59e Abs. 1 S. 1 BRAO nicht Partnerin einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein (BGH vom 20.03.2017, AnwZ (Brfg) 33/16.) Nach § 59e Abs. 1 S. 1 BRAO können Partner einer Rechtsanwaltsgesellschaft nur in dieser Partnerschaft beruflich tätige Rechtsanwälte und Angehörige der in § 59a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 genannten Berufe sein.

1.2    Die PartG mbB

Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung haftet den Gläubigern nur das Partnerschaftsvermögen, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält (§ 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG).

Für die Berufshaftpflichtversicherung gelten die §§ 113 Absatz 3 und die §§ 114 bis 124 VVG entsprechend (§ 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG).

Der Name der Partnerschaft muss den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; anstelle der Namenszusätze nach § 2 Absatz 1 Satz 1 PartGG kann der Name der Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten (§ 8 Abs. 4 Satz 3 PartGG).

Die Verweisung auf das Recht der OHG (§§ 129, 130 HGB).

Näher hierzu unten in Kapitel 3.2.

1.3    Rechtliche Alternativen zur Partnerschaftsgesellschaft

Bei der Wahl der Rechtsform zur Zusammenarbeit von Personen im Bereich der freien Berufe innerhalb einer gemeinsamen Gesellschaft gibt es neben der GbR oder der Partnerschaftsgesellschaft noch weitere Rechtsformen, soweit nicht spezielle berufliche gesetzliche Vorschriften die eine oder andere Verwendung verbieten.

1.3.1  Freiberufler-GmbH

Grundsätzlich bestehen keine rechtlichen Hindernisse für die Wahl der GmbH als Rechtsform der Zusammenarbeit von Personen, die im Rahmen der freien Berufe tätig sind.

Auch für Rechtsanwälte können nach § 59c Abs. 1 BRAO Rechtsanwaltsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH für den Unternehmensgegenstand der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten zugelassen werden. Die Vorschriften der §§ 59c ff. BRAO regeln die Voraussetzungen für die Zulassung.

Auch Steuerberatungsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH sind zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt, wenn sie von der zuständige Steuerberaterkammer anerkannt worden sind. Die Anerkennung setzt den Nachweis voraus, dass die Gesellschaft von Steuerberatern verantwortlich geführt wird (§ 32 Abs. 3 StBerG). Die §§ 49 ff. StBerG regeln die weiteren Voraussetzungen.

Auch Ärzte können sich zur Ausübung ihrer Berufe zu einer GmbH zusammenschließen, wenngleich dies noch eher selten erfolgt, zumal es Schwierigkeiten bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den gesetzlichen und privaten Krankenversicherungen gibt.

1.3.2  Weitere Rechtsformen wie AG, KG, GmbH & Co. KG

Auch andere Rechtsformen sind grundsätzlich möglich, sie für die Zusammenarbeit von Personen der freien Berufe zu verwenden. So können beispielsweise nach § 49 Abs. 1 StBerG Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften nach Maßgabe dieses Gesetzes als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden.

1.3.3  Ausländische Rechtsformen, z.B. die englische LLP

Seit der “Überseering”Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sind auch Rechtsformen aus einem anderen EU– oder EWR-Land in Deutschland verwendbar (EUGH vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Überseering BV/NCC). Konkretisiert wurde diese Rechtsprechung durch das Urteil des EuGH „Inspire Art“ vom 30.09.2003, C-167/01.

Aus diesen Entscheidungen folgt, dass ein Unternehmen für ihre Geschäftstätigkeit nicht darauf beschränkt ist, aus den in dem Land geltenden Rechtsformen für sein Unternehmen, in dem er seinen Verwaltungssitz hat, wählen zu müssen. Es kann, selbst dann, wenn es nicht grenzüberschreitend tätig werden möchte, irgendeine Rechtsform eines EU- oder EFTA-Staates aussuchen.

Vor diesem Hintergrund haben sich mehrere auch in Deutschland tätige Anwalts- und Steuerberatungsgesellschaften in der Rechtsform der englischen Limited Liability Partnership (LLP) organisiert. Die Verwendung dieser ausländischen Rechtsform hat dann wesentlich dazu beigetragen, dass das PartGG novelliert und mit der Part mbB erweitert wurde (hierzu näher unten Kapitel 6.4.2).

1.4    Vor- und Nachteile der Partnerschaft gegenüber der GbR

1.4.1  Haftung für Berufsfehler der Mitgesellschafter

GbR: Jeder Gesellschafter haftet im Außenverhältnis auch persönlich für die Fehler der Mitgesellschafter. Zwar bestehen in der Regel Berufshaftpflichtversicherungen für die Berufsausübung und bei bestimmten freien Berufen sind solche Haftpflichtversicherung sogar aufgrund der berufsspezifischen Gesetze Pflicht. Aber selbst dann besteht für den Mitgesellschafter einer GbR das persönliche Haftungsrisiko, etwa, wenn der eingetretene Schaden die Versicherungssumme übersteigt oder wenn die Versicherung aufgrund Obliegenheitsverletzungen nicht zum Eintritt verpflichtet ist. Durch Vereinbarungen von Haftungsbeschränkungen auf die Versicherungssumme lassen sich aber auch solche Risiken verhindern.

Partnerschaft: Der jeweilige Berufsträger haftet alleine für seine eigenen Fehler. D.h., dass die anderen Berufsträger hierfür nicht einzustehen haben.

Anmerkung: Die unterschiedlichen Haftungsverhältnisse sind eines der wesentlichen Gründe, weswegen die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft gesetzlich eingeführt wurde. Wie sich aus den Ausführungen zu oben Kapitel 1.1.3 ergibt, kann es aber dennoch zu einer mittelbaren Haftung der anderen Partner bei beruflichen Fehlern eines Partners kommen.

1.4.2  persönliche Haftung für eigene Fehler

GbR: Der Berufsträger, der den Fehler begangen hat, unterliegt der vollen Haftung; eine Haftungsbegrenzung ist außerhalb eines Versicherungsschutzes nicht möglich.

Partnerschaft: Bei der PartG mbB besteht die Haftungsbegrenzung auf das Vermögen der Partnerschaft auch zu Gunsten des fehlerhaft handelnden Berufsträgers.

Anmerkung: Allerdings kann der fehlerhaft handelnde Berufsträger mittelbar doch noch in die persönliche Haftung kommen, wenn es Regressansprüche der anderen Partner gibt, weil die Versicherungssumme nicht gereicht hat und das Partnerschaftsvermögen insoweit in Anspruch genommen wurde. Hierzu näher unten in Kapitel 1.1.3.

1.3.3  Persönliche Haftung für die übrigen Verbindlichkeiten

GbR: Die Unterscheidung zwischen Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung und übrigen Verbindlichkeiten gibt es bei der GbR nicht. Jeder Gesellschafter haftet bei der GbR in vollem Umfange und hierfür persönlich und mit seinem gesamten Vermögen.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft besteht die volle persönliche Haftung eines jeden Partners.

Anmerkung: Im Hinblick auf die persönliche Haftung für die übrigen Verbindlichkeiten unterscheiden sich daher die GbR und die Partnerschaft nicht.

1.4.4  Namensschutz

GbR:  Bei der GbR ergibt sich der Namensschutz nur aus den allgemeinen Vorschriften, insbesondere des § 12 BGB und der Schutz des Namens ist nur gering ausgebildet.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft besteht ein erhöhter Schutz des Namens infolge der Eintragung im Partnerschaftsregister und der Anwendung des Firmenrechts des HGB über § 2 Abs. 2 PartGG, womit eine bessere Markenbildung für eine Partnerschaftsgesellschaft möglich ist.

1.4.5  Vertretung

GbR: Nach dem gesetzlichen Grundsatz in § 709 Abs. 1 BGB steht die Führung der Gesellschaft den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu, soweit die Gesellschafter nicht anderes regeln. Die Geschäftsführung kann einem oder wenigen Gesellschaftern übertragen werden (§ 710 BGB) und die Vertretungsbefugnis richtet sich im Zweifel nach dieser Geschäftsverteilung (§ 714 BGB). All dies sind aber interne Akte der GbR. Insbesondere ist eine Vollmachtserteilung an einen oder wenige Gesellschafter nicht öffentlich einsehbar, so dass aus der Sicht eines Dritten nur dann eine Sicherheit über die Vertretungsbefugnis gegeben ist, wenn alle Gesellschafter unterzeichnen oder der handelnde Gesellschafter eine schriftliche Vollmacht aller anderen Gesellschafter vorlegen kann, die zu Nachweiszwecken notariell beglaubigt sein sollte.

Partnerschaft: Grundsatz bei der Partnerschaft ist, dass jeder Partner zur Vertretung der Partnerschaft ermächtigt ist, wenn er nicht durch den Partnerschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist (§§ 7 Abs. 3 PartGG, 125 Abs. 1 HGB). Der Ausschluss von der Vertretung ist im Partnerschaftsregister einzutragen (§§§ 7 Abs. 3 PartGG, 125 Abs. 4 HGB). Damit besteht ein hoher Schutz des Rechtsverkehrs, da die Vertretungsbefugnis über das Register einsehbar ist und die Dritte selbst dann geschützt sind, wenn eine Eintragung nicht oder nicht mehr zutreffend ist.

1.4.6  Gründung und Kosten

GbR: Die Gründung einer GbR ist einfach und bedarf lediglich der Vereinbarung der Gesellschafter, zur gemeinsamen Zweckerreichung zusammenarbeiten zu wollen. Eine notarielle Mitwirkung ist nicht notwendig.

Partnerschaft: Auch hier ist die Gründung einfach. Es bedarf lediglich eines schriftlichen Vertrags, der nur die wenigen Inhalte haben muss, wie § 3 Abs. 2 PartGG dies vorschreibt, so dass sich der Partnerschaftsvertrag auf einen einzigen Satz reduzieren könnte. Eine notarielle Mitwirkung ist lediglich zum Zwecke der Eintragung in das Partnerschaftsregister notwendig. Die Kosten für Notar und Registergericht sind nicht hoch.

1.4.7  Nachhaftung

GbR: Für die Nachhaftung eines aus der GbR ausgeschiedenen Gesellschafters gibt es keine besondere zeitliche Begrenzung.

Partnerschaft: Die Nachhaftung eines ausgeschiedenen Partners aus der Partnerschaft ist auf fünf Jahre seit der Eintragung des Ausscheidens des Partners begrenzt (§§ 10 Abs. 2 PartGG, 160 HGB).

Näher zur Nachhaftung siehe Kapitel 7.5.3.

1.5 Vor- und Nachteile der Partnerschaft gegenüber der Freiberufler-GmbH

1.5.1  Haftungsbegrenzung

Freiberufler-GmbH: Bei der GmbH besteht eine volle Haftungsbegrenzung für den Gesellschafter, und zwar nicht nur für Fehler bei der Berufsausübung, sondern auch für alle übrigen Verbindlichkeiten.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft besteht nur eine bedingte Haftungsbegrenzung (siehe oben die Beispiele in Kapitel 1.1.3.2). Zwar lassen sich die Haftungsrisiken stark begrenzen, aber eine völlige Freiheit bei der Haftung ist nicht erreichbar. Dies gilt auch im Falle der Verwendung einer Part mbB, wie das nachfolgende Beispiel zeigt.

Nachfolgend wird die Variante des Beispiels der Ingenieure A, B und C in Kapitel 1.1.3.2 dargestellt, wie sich die Problematik entwickelt hätte, wenn die drei Partner ihre Tätigkeit im Rahmen einer GmbH organisiert hätten.

 

Variante des Beispiels von Kap. 1.1.3.2: 
die Ingenieure betrieben ihr Unternehmen als GmbH

Der Geschädigte hatte bei dieser Variante nur die GmbH auf den von der Versicherung nicht gedeckten Betrag verklagen können. Auch der Vermieter der Büroräume hätte hier nur Ansprüche gegen die GmbH geltend machen können. Die GmbH hätte frühzeitig Insolvenzantrag gestellt.

A, B und C hätten zwar auch hier ihr Unternehmen und damit ihre Einlage verloren, sie wären aber nicht persönlich in die Haftung genommen worden. Insolvenzanträge betreffend ihr persönliches Vermögen hätten hier alle drei Ingenieure vermeiden können.

1.5.2  Mindestkapital

Freiberufler-GmbH: Das Mindestkapital bei der GmbH beträgt 25.000 €. Möglich ist, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen zu den Berufsrechten entgegenstehen, die UG (haftungsbeschränkt) als kleine Freiberufler-GmbH zu wählen. Dann entfällt auch dieses Mindestkapital. Das Mindestkapital ist das Pendant dazu, dass die Gesellschafter nur mit ihrer Einlage haften.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft besteht keine Pflicht zur Leistung eines Kapitals, da der Gläubigerschutz durch die persönliche Haftung der Partner ersetzt ist.

Anmerkung: Die Unterschiede bei den Vorschriften zum Mindestkapital sind zwischen der Freiberufler-GmbH und der Partnerschaft nicht besonders hoch, denn eine freiberufliche Berufsausübung durch zwei oder mehr Partner setzt die Investition nicht unerheblicher Finanzmittel voraus. Es bedarf beispielsweise einer Büroeinrichtung, einer EDV-Anlage, bei Ärzten bedarf es insbesondere medizinischer Geräte und für den Abschluss eines Mietvertrags für die Geschäftsräume ist eine Kaution zu leisten. Hier wird in der Regel selbst das Mindestkapital für die Gründung einer GmbH nicht ausreichen.

1.5.3  Rechnungslegung, Bilanzierung

Freiberufler-GmbH: Die Bilanzierung erfolgt bei der Freiberufler-GmbH zwingend durch Vermögensvergleich. Die GmbH unterliegt den kaufmännischen Rechnungslegungsvorschriften der §§ 238 ff. HGB.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft erfolgt die Rechnungslegung und damit die Gewinnermittlung durch eine einfache Einnahmen-Überschuss-Rechnung im Sinne des § 4 Abs. 3 EStG. Allerdings kann die Partnerschaft den Gewinn auch durch Vermögensvergleich ermitteln (hierzu unten Kapitel 8.1).

Anmerkung: Schon mittelgroße Partnerschaften haben Vorteile, wenn sie die Gewinnermittlung durch Vermögensvergleich wählen, weil sie hier mehr und bessere Möglichkeiten zur Steueroptimierung haben.

1.5.4  Trennung von Beteiligung und Geschäftsführung

Freiberufler-GmbH: Die Freiberufler-GmbH ist eine juristische Person. Deshalb können mit dieser Verträge geschlossen werden. So schließen die Geschäftsführer insbesondere mit der GmbH sogenannte Geschäftsführeranstellungsverträge, die auch die Vergütung der Geschäftsführer regeln. Für die GmbH stellen die Zahlungen der Geschäftsführergehälter Kosten dar, die den Gewinn schmälern. Für den Geschäftsführer stellen diese Vergütungen in der Regel Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit dar.

Partnerschaft: Bei der Partnerschaft ist eine Trennung zwischen Beteiligung und Geschäftsführung nicht möglich, da die Partnerschaft eine Personengesellschaft, also keine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit ist. Die Geschäftsführung ist bei der Partnerschaft bereits Teil der Verpflichtungen als Partner und damit Teil der Beteiligung. Damit können zwischen dem Partner und der Partnergesellschaft keine Verträge abgeschlossen werden. Die Geschäftsführervergütung folgt daher als Beteiligung am Gewinn der Partnerschaft und diese Geschäftsführervergütung stellt keine Kosten der Partnerschaft dar.

Anmerkung: Das gesetzliche Regelungssystem bei den Personengesellschaften, dass die Gegenleistung für die Mitarbeit in der Gesellschaft in den Gewinn fließt und die Steuerpflicht unabhängig davon entsteht, ob der Gewinn entnommen wird oder nicht, macht das System starr und nur gering planbar. Das System, wie es sich bei der GmbH ergibt, wonach die steuerrelevanten Einkünfte von der Bezahlung abhängt, macht das System flexibler und planbarer (hierzu näher im Kapitel 8).

1.5.5  Gewerbe- und Körperschaftsteuer

Freiberufler-GmbH: Die Freiberufler-GmbH unterliegt bereits aufgrund der Rechtsform einer Gewerbesteuerpflicht. Jedoch ist die Gewerbesteuerproblematik dadurch erheblich entschärft, dass die Geschäftsführergehälter Kosten der GmbH sind und damit den gewerbesteuerlichen Gewinn in dieser Höhe schmälern, wie alle Kosten, die auch bei dem Betrieb des Unternehmens in der Rechtsform der Partnerschaft anfallen, Kosten der GmbH sind. Eine Gewerbesteuerpflicht entsteht also nur für den Gewinn, der sich nach Abzug aller Kosten und damit auch nach Abzug aller Geschäftsführergehälter errechnet, so dass damit die Gewerbesteuerthematik bei der Freiberuflicher-GmbH in der Regel nur in geringem Maße zu Buche schlägt

Partnerschaft: Die Partnerschaft unterliegt keiner Gewerbesteuerpflicht, da weder ein Gewerbe betrieben noch der Betrieb in einer Rechtsform geführt wird, die per se der Gewerbesteuerpflicht unterliegt.

Anmerkung: Ein Vorteil der Freiberufler-GmbH ist, dass die Gefahr vermieden wird, wie sie bei einer Partnerschaft durch Infizierung von freiberuflichen Einkünften durch geringe gewerbliche Einkünfte entstehen kann (hierzu unten Kapitel 8.5). Wenn es bei einer Partnerschaft zu einer solchen Infizierung kommt, ist der Schaden gewaltig, weil der Gewinn der Partnerschaft schon deshalb sehr hoch ist, weil die Vergütungen der Partner für ihre beruflichen Leistungen keine Kosten darstellen, sondern Teil des Gewinns sind. Damit würde sich die Gewerbesteuer aus einem hohen Betrag berechnen mit der Folge hoher Steuerverpflichtungen.

Zwar könnte man damit argumentieren, dass es unternehmerische Entscheidungen der Partner sind, solche Risiken zu vermeiden, aber die Praxis zeigt, dass die Gewerbesteuerproblematik ob ihrer Komplexität oftmals nicht gesehen, sondern die Problematik erst durch das Finanzamt bei einer Betriebsprüfung aufgedeckt wird. Dann aber besteht in der Regel die ohnehin hohe Steuerproblematik für eine Anzahl mehrerer Jahre, in denen unerkannt die Infizierung der Partnerschaft mit der Gewerbesteuerproblematik erfolgt ist.

Hinweis:

Das Partnerschaftsrecht dreht sich zentral um die Frage, wie die Haftung für berufliche Fehler vermieden werden kann.

Kaum Beachtung findet die finanziell meist ebenso hohe Problematik, dass die Art und Weise der Einnahmeerzielung dazu führt, dass auch nur geringe Anteile gewerblicher Tätigkeiten alle Gewinne der Partnerschaft mit der Pflicht zur Zahlung von Gewerbesteuern infiziert.

1.5.6  Veröffentlichungen des Gesellschaftsvertrags

Freiberufler-GmbH: Der Gesellschaftsvertrag ist über das Registergericht für Jedermann einsehbar.

Partnerschaft: E gibt keine Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrags. Ein solcher muss nicht zum Partnerschaftsregister eingereicht werden.

Anmerkung: In der Regel wird bei der GmbH die öffentliche Einsehbarkeit des Gesellschaftsvertrags als nicht problematisch gesehen. Hieraus ergeben sich beispielsweise keine Veröffentlichungen zu den Geschäftsführergehältern, da diese Inhalt des Geschäftsführeranstellungsvertrags sind, der nicht veröffentlicht wird. Gleiches gilt für alle weiteren Verträge zwischen den Gesellschaftern und der GmbH, wie etwa Lizenzverträge, Darlehen, stille Beteiligungen oder Mietverträge.

1.5.7  Veröffentlichungen Jahresabschluss

Freiberufler-GmbH: Die Jahresabschlüsse einer Freiberufler-GmbH sind zu veröffentlichen und sind damit für Jedermann zugänglich.

Partnerschaft: Es erfolgt keine Veröffentlichung der Jahresrechnung.

1.5.8  Steueranfall

Freiberufler-GmbH: Das steuerliche System unterteilt sich bei der Freiberufler-GmbH in mehrere Teile. Die Geschäftsführergehälter stellen für den geschäftsführenden Gesellschafter Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit dar und sind von diesem in dem jeweiligen Kalenderjahr in Höhe der tatsächlich gezahlten Bezüge zu versteuern. Die Gewinne, die bei der GmbH entstehen, sind von dieser zu versteuern. Wenn und soweit Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, unterliegen sie dort nochmals der Besteuerung. Dadurch kommt es zu relativ hohen steuerlichen Gesamtbelastungen im Hinblick auf die Gewinne, die nicht durch die Geschäftsführergehälter geschmälert worden sind.

Partnerschaft: Die Gewinne der Partnerschaft sind bei den einzelnen Partnern nach Maßgabe ihrer Gewinnanteile als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit zu versteuern. Die Steuerpflicht erfolgt unabhängig von Entnahmen, so dass der Partner die auf ihn entfallenden Einkommensteuern auch dann zahlen muss, wenn keine Entnahmen getätigt werden.

Anmerkung: Die zu versteuernden Einkünfte unternehmerischer Tätigkeiten teilen sich auf

  1. a)in die Einkünfte aus der Vergütung der Tätigkeit für das Unternehmen und
  2. b)in die Einkünfte aus dem darüber hinausgehenden Erfolg des Unternehmens.

Bei der Freiberufler-GmbH sind die beiden Teile lit. a) und b) getrennt und insbesondere der Teil lit. a) lässt sich in die Zukunft verschieben. Der Gewinn nach lit. a) ist wegen der unterschiedlich hohen Gewerbesteuerhebesätze der Gemeinden dann zwischen einen Steuersatz von 25% bis 30% zu versteuern und ist meist kleiner als der Steuersatz des Partners. Ferner bestehen hier Möglichkeiten, durch Reduzierung oder Aussetzung von Geschäftsführergehältern eine persönliche Steuerplanung durchzuführen, soweit diese Möglichkeiten nicht überzogen und damit vom Finanzamt nicht anerkannt werden.

Bei der Partnerschaft können die beiden Teile lit. a) und b) nicht getrennt werden, so dass oftmals nicht unerhebliche Möglichkeiten der persönlichen Steuerplanung entfallen. Damit ist das steuerliche Planungssystem bei der Freiberufler-GmbH flexibler als das sehr starre System bei der Partnerschaft.

1.5.9  Nachfolgeregelung

Freiberufler-GmbH: Eine Nachfolgeregelung ist bei der Freiberufler-GmbH einfacher, da hier nicht die Tätigkeit des Partners notwendig ist (hierzu näher in Kapitel 2.2).

Partnerschaft: Eine Nachfolgeregelung ist hier wegen der Tätigkeitsverpflichtungen der Partner in der Regel kompliziert.

1.4.10 Nachhaftung nach dem Ausscheiden als Gesellschafter

Freiberufler-GmbH: Da eine Haftung einer GmbH-Gesellschafters nicht besteht, gibt es auch keine Nachhaftung des Gesellschafters, wenn er seinen Anteil kündigt oder an Dritte überträgt.

Partnerschaft: Der Partner haftet außerhalb von beruflichen Fehlern für alle übrigen Verbindlichkeiten der Partnerschaft persönlich, unbeschränkt und mit seinem gesamten Vermögen. Wenn er aus der Partnerschaft ausscheidet, entweder indem er seine Beteiligung kündigt und diese den anderen Partnern zuwächst oder sie mit Zustimmung der übrigen Partner an einen Dritten veräußert, haftet der Partner weithin für solche Verbindlichkeiten, die während seiner Beteiligung an der Partnerschaft begründet, aber erst nach seinem Ausscheiden fällig werden. Die Nachhaftung ist auf einen Zeitraum von fünf Jahren seit der Eintragung seines Ausscheidens im Partnerschaftsregister beschränkt. Der ausgeschiedene Partner trägt damit ein Risiko, noch nach Jahren in die Haftung genommen zu werden. Wenn ein Partner aus Altersgründen aus einer Partnerschaft ausscheidet, kann diese Unsicherheit einer persönlichen Haftung durchaus den Altersruhestand stören.

1.5.11 Änderung des Gesellschaftsvertrags