Die GmbH & Co. KG

1. Die GmbH & Co. KG — Überblick
1.1 Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG
     1.1.1 Familiengesellschaft
     1.1.2 Beteiligung der Kinder
     1.1.3 Einpersonen-GmbH & Co. KG
     1.1.4 Organisation einer Konzerngruppe
     1.1.5 Einheitsgesellschaft
     1.1.6 Finanzierung des Unternehmens über den Kapitalmarkt
     1.1.7 AG & Co. KG, Limited & Co. KG, UG & Co. KG
1.2 Motive für die GmbH & Co. KG
     1.2.1 Haftung
     1.2.2 Organisationsgewalt
     1.2.3 Kapitalaufbringung
     1.2.4 Steuer- und Kostenbelastung

2. Gründung
2.1 Gesellschaftsgegenstand, Gesellschaftszweck
2.2 Firma
2.3 Sitz
2.4 Beginn der Geschäfte
2.5 Geschäftsjahr
2.6 Dauer
2.7 Haftsumme
2.8 Handelsregister

3. Gesellschafter
3.1 Überblick
     3.1.1 Gesellschafterbeschlüsse, Stimmrecht
     3.1.2 Treuepflicht
     3.1.3 Vertragsänderung
     3.1.4 Entnahmen
     3.1.5 Ergebnisverteilung
     3.1.6 Umwandlung, Anwachsung
     3.1.8 Wettbewerbsverbot
     3.1.9 Erbfall
3.2. Geschäftsführung, Vertretung, Komplementär-GmbH
     3.2.1 Geschäftsführung und Vertretung
     3.2.2 Komplementär-GmbH
     3.2.3 Selbstkontrahierungsverbot
     3.2.4 Haftungsvergütung
     3.2.5 Aufwendungsersatz
     3.2.6 Beirat
3.3. Rechtstellung der Kommanditisten
     3.3.1 Auskunftsrechte
     3.3.2 Erlöschen der Haftung
     3.3.3 Kapitalerhöhung
     3.3.4 Widerspruchsrecht der Kommanditisten
     3.3.5 Nachschusspflicht
     3.3.6 Gruppenvertretung der Kommanditisten
     3.3.7 Kontrollrechte

4. Konten, Steuern, Tätigkeit von Gesellschaftern
4.1 Gesellschafterkonten
     4.1.1 Kapitalkonto, Kapitalanteil
     4.1.2 Verlustkonto
     4.1.3 Privatkonto
     4.1.4 Rücklagenkonto
4.2 Jahresabschluss
4.3 Steuern
     4.3.1 Mitunternehmerschaft
     4.3.2 Sonderbetriebsvermögen
     4.3.3 Vermögensverwaltende GmbH & Co. KG
4.4 Tätigkeitsvergütung, Sozialversicherungspflicht

5. Ausscheiden, Kündigung
5.1 Verfügungen über den Gesellschaftsanteil
5.2 Abfindung
     5.2.1 Buchwertklauseln
     5.2.2 Bewertung nach dem Ertragswert
5.3 Sittenwidrige Klauseln

6. Sonstiges
6.1 Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns
6.2 Insolvenz der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG mit einem einzigen Kommanditisten
6.3 Gesellschafterdarlehen bzw. Nutzungsüberlassung und Insolvenz der Gesellschaft

7. Beispiele eines Gesellschaftsvertrages für eine GmbH & Co. KG
7.1 Beispiel für eine Familien-GmbH & Co. KG
     7.1.1 Sachverhalt
     7.1.2 Mustervertrag
     7.1.3 Die Anmeldungen zum Handelsregister
     7.1.4 Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte
     7.1.5 Regelungen für den Erbfall bei einer Familiengesellschaft
7.2 Beispiel für eine GmbH & Co. KG mit einem größeren Gesellschafterkreis
     7.2.1 Sachverhalt
     7.2.2 Vertragsmuster
     7.2.3 Zeichnungsschein
     7.2.4 Handelsregistervollmacht
7.3 Führung einer Firmengruppe durch eine GmbH & Co. KG
7.4 Einfache Satzung für eine Komplementär-GmbH

8. Verschiedene Vereinbarungen
8.1 Tod eines Kommanditisten
     8.1.2 Ausscheiden des Gesellschafters mit Tod
     8.1.3 Einfache Nachfolgeklausel
8.2 Höhe der Abfindung
     8.2.1 Buchwertklausel
     8.2.2 Verkehrswertklausel
     8.2.3 Gemischte Klausel
     8.2.4 EBIT-Bewertung
     8.2.5 Reduzierung bei Ausschluss aus wichtigem Grund

9. Verkauf einer GmbH & Co. KG

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Rechtsformen

Die GmbH & Co. KG

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Die GmbH & Co. KG

Leseprobe

1.     Die GmbH & Co. KG  —  Überblick

Die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft (KG). Diese ist gemäß § 161 Abs. 1 HGB ein Zusammenschluss

  • von zwei oder mehreren Personen
  • zum Betrieb eines Handelsgewerbes
  • unter gemeinschaftlicher Firma
  • mit mindestens einem vollhaftenden Gesellschafter (dem Komplementär) und
  • mindestens einem beschränkt haftenden Gesellschafter (dem Kommanditisten).

Die KG ist eine Personengesellschaft. Notwendig sind mindestens ein unbeschränkt und ein beschränkt haftender Gesellschafter. Der unbeschränkt haftende Gesellschafter wird Komplementär genannt. Der nur mit seinem Haftkapital beschränkt haftenden Gesellschafter wird Kommanditist genannt.

Rechtsgrundlagen der KG sind die §§ 161 – 177a HGB. Soweit hier spezielle gesetzliche Regelungen für die KG nicht vorhanden sind, gilt das Recht der OHG, §§ 105 – 160 HGB (§ 161 Abs. 2 HGB). Soweit auch dort nicht spezielle gesetzliche Regelungen bestehen, gilt das Recht der BGB-Gesellschaft, §§ 705 – 740 BGB (§ 105 Abs. 3 HGB). Dies bedeutet, dass die KG auf der OHG und die OHG auf der GbR beruht.

Die KG ist rechtlich verselbständigt wie die OHG. Sie kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden (§§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB).

Die KG wird im Handelsregister eingetragen (§§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 1 HGB). Auch die Kommanditisten sind namentlich und mit ihrer Einlage im Handelsregister eingetragen (§§ 162 Abs. 1, 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB).

Wenn der Komplementär nicht eine natürliche sondern eine juristische Persone ist, so muss dies in der Firmierung zum Ausdruck kommen, wie etwa durch die Bezeichnung GmbH & Co. KG oder AG & Co. KG. Kommanditistin einer KG kann auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein. In diesem Falle sind auch deren Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 HGB und spätere Änderungen der Zusammensetzung der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden (§ 162 Abs. 1 Satz 2 HGB).

Die Geschäftsführung der KG erfolgt durch den Komplementär bzw. durch die Komplementäre.

Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Sie können einer Handlung des persönlich haftenden Gesellschafters nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht (§ 164 Satz 1 HGB). Sie unterliegen keinem Wettbewerbsverbot (§ 165 HGB).

Steuerlich sind die Kommanditisten Mitunternehmer. Damit sind deren Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern (§§ 15 ff. EStG).

Die Gewinne werden den Gesellschaftern mit ihrer Entstehung, nicht also erst mit einer Ausschüttung der Gewinne zugerechnet, so dass die Steuerpflicht unabhängig von der Ausschüttung eintritt. Die Zurechnung mit der Entstehung gilt auch für die Verluste, wobei die Zuweisung der Verluste durch das eingezahlte Kapital begrenzt ist (§ 15a EStG). Verluste können von den Kommanditisten steuerlich im Rahmen der steuerrechtlichen Grenzen mit anderen positiven Einkünften verrechnen können.

Damit wird die KG auch für Modelle im Rahmen einer steuerbegünstigten Beteiligung verwendet. Zwar wird für diese Zwecke vorherrschend die GmbH & Co. KG verwendet. Mitunter wird aber die klassische Form der KG mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter verwendet, um die Investoren von der Seriosität der Kapitalbeteiligung zu überzeugen.

Historisch war die klassische Kommanditgesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter eine weit verbreitete Gesellschaftsform. Der Familienvater führte ein Handelsgewerbe als Einzelunternehmer und beteiligte sodann nach außen seine Familienmitglieder als Kommanditisten. Oder ein OHG-Gesellschafter war verstorben und seine Erben traten in die Stellung als Kommanditisten in die Gesellschaft ein. Heute kommt diese Gesellschaftsform in ihrer Grundform nur selten vor, weil sich aus Haftungsgründen kaum persönlich haftende Gesellschafter finden. Denn der persönlich haftende Gesellschafter haftet in vollem Umfange für die Verbindlichkeiten der KG, und zwar auch mit seinem gesamten Privatvermögen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist deshalb in der Regel eine GmbH, so dass die Gesellschaftsform eine GmbH & Co. KG darstellt. Bei der GmbH & Co. KG haftet die GmbH auch voll, das heißt mit ihrem ganzen Vermögen. Übersteigt die Haftung das Gesellschaftsvermögen kommt es zur Insolvenz der GmbH. Jedoch verbleibt die Haftung bei der GmbH, so dass der hinter der GmbH stehende Gesellschafter nicht persönlich haftet. Sein wirtschaftlicher Verlust ist auf den Verlust seiner Einlage bei der GmbH beschränkt. Deshalb wird diese Gesellschaftsform heute üblicherweise verwendet.

Die GmbH & Co. KG ist für alle Größenordnungen von Unternehmen geeignet. Sie wird jedoch meist für kleinere und mittlere Unternehmen verwendet. Die Gesellschaftsform ist einerseits sehr flexibel in den Gestaltungsmöglichkeiten und eröffnet andererseits auch gute Finanzierungsmöglichkeiten. Die GmbH & Co. KG unterscheidet sich, wie oben ausgeführt ist, von der klassischen Kommanditgesellschaft dadurch, dass eine natürliche Person als Komplementär fehlt und stattdessen eine GmbH voll haftende Gesellschafterin ist. Daher spricht man von einer Grundtypenvermischung, nämlich der Vermischung einer GmbH mit einer KG.

1.1     Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG hat viele und unterschiedliche Erscheinungsformen, insbesondere:

1.1.1   Familiengesellschaft

Die GmbH & Co. KG ist oftmals personalistisch und als Familiengesellschaft ausgestaltet. Die Familienmitglieder sind sowohl Kommanditisten der GmbH & Co. KG als auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind ein oder mehrere Familienmitglieder. Die GmbH & Co. KG zeichnet sich insbesondere durch ihre weitgehende Gestaltungsfreiheit aus. Vor allem durch die Mischung der Rechtsformen der GmbH und der KG können mit der GmbH & Co. KG weitgehend alle familiären Belange gesellschaftsrechtlich geregelt werden. Gesellschaftsrechtliche Belange einer Familiengesellschaft sind dabei insbesondere

  • weitgehende Entscheidungsfreiheit des Geschäftsführers in den täglichen Geschäften und Beschränkung der Entscheidungsfreiheit in den grundsätzlichen Angelegenheiten,
  • Sicherung des Bestandes der Gesellschaft als Familiengesellschaft,
  • Regelung für familiäre Konfliktsituationen, um diese weitgehend von den gesellschaftsrechtlichen Belangen fernzuhalten,
  • dynamische Regelungen für den Erbfall,
  • Hinüberführung des Unternehmens in eine familiäre Unternehmensnachfolge,
  • Erreichung eines so genannten steuerlichen Familiensplittings durch Nutzung der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten aufgrund der steuerlichen Mitunternehmerschaft der Kommanditbeteiligungen,
  • Nutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten bei der Komplementär-GmbH zum Zwecke der Gewinnthesaurierung, und
  • Zusatzsicherung für die Altersversorgung der Senioren und damit Vermeidung von Unterhaltszahlungen seitens der Kinder.

1.1.2   Beteiligung der Kinder

Wenn bei einer Familiengesellschaft zur Familie Kinder gehören, die über keine oder über keine nennenswerten Einkünfte verfügen (z.B. minderjährige Kinder oder Kinder in Ausbildung), ergeben sich interessante steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten. Denn der bei der Gesellschaft anfallende Gewinn wird steuerlich direkt den Kommanditisten zugerechnet, und zwar unabhängig davon, ob der Gewinn ausgeschüttet wird oder nicht.

1.1.2.1 Frühzeitiges Schenken von KG-Anteilen zur Einsparung von Unterhaltskosten

Häufig wird folgendes Modell gewählt: Die Eltern schenken ihren Kindern einen Kommanditanteil an der Gesellschaft. Sind die Kinder noch jung, werden Gewinne nicht ausgeschüttet, sondern im Unternehmen stehen gelassen und zur Stärkung der Eigenkapitalfinanzierung verwendet. Ausgeschüttet werden Gewinne nur in der Höhe, als dies zur Zahlung der auf den Gewinnanteil entfallenden Steuern notwendig ist. Der Steuersatz richtet sich nach den persönlichen Verhältnissen des Kindes und ist in der Regel Null oder nur in geringer Höhe. So sind nach der Grundtabelle 2016 Jahreseinkünfte bis zu 8.600 € steuerfrei. Sind die Einkünfte höher fallen zunächst Steuern in eher zu vernachlässigender Größe an, so dass es sich rechnet, wenn das Kind höhere Einkünfte hat und die Gesellschaft die anfallenden Steuern für das Kind zahlt und auf Gewinnentnahmen bucht. Wenn also Eltern ihren Kindern einen KG-Anteil frühzeitig schenken und die Gesellschaft stets Gewinne macht, so können bis zu dem Alter der Kinder, bei dem ihre Ausbildung beginnt, schon einmal 150.000 € steuerfrei oder 200.000 bis 300.000 € bei geringem Steueranteil angesammelt werden.

Tatsächlich ist der Vorteil für die Familie noch erheblich größer. Denn die steuerfrei angesammelten Beträge stehen für die Unternehmensfinanzierung zur Verfügung.

Befinden sich die Kinder dann in der Ausbildung, werden Gewinne ausgeschüttet. Diese Gewinne und die stehen gelassenen und auf der persönlichen Ebene bereits versteuerten Gewinne der vergangenen Jahre werden vom Kind zur Deckung des Lebensunterhalts und der Ausbildung verwendet. Damit entlastet dieses Modell die Aufwendungen der Eltern, die ansonsten für den Lebensunterhalt und die Ausbildung des Kindes anfallen würden. Über diesen Weg lässt sich in Anlehnung an das steuerliche Ehegattensplitting ein „Familiensplitting“ erreichen.

1.1.2.2 Frühzeitiges Schenken von KG-Anteilen zur Einsparung von Erbschaftsteuern

Ferner können mit einer frühzeitigen Schenkung von Kommanditanteilen an die Kinder die Freibeträge bei der Schenkungssteuer optimal ausgenutzt werden, so dass sich hieraus oftmals erhebliche Vorteile bei der Schenkungs- und Erbschaftssteuer ergeben. So werden nach § 14 Abs. 1 ErbStG mehrere innerhalb von zehn Jahren von derselben Person anfallende Vermögensvorteile zusammengerechnet. Die Schenkungssteuer wird bei Schenkungen an Kinder nach der Steuerklasse I Nr. 2 berechnet (§ 15 Abs. 1 Ziffer 2 ErbStG). Für diese Steuerklasse besteht ein Freibetrag von EUR 400.000 (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG). Damit können jeweils nach Ablauf von 10 Jahren die Freibeträge erneut ausgeschöpft werden. Kommt es zum Todesfall des Schenkers ist sein Vermögen durch die vorherigen Schenkungen bereits reduziert, so dass insoweit dieser Teil nicht vererbt und damit die Erbschaftssteuer gespart wird.

Gerade bei Familien mit großem Unternehmensvermögen ist dieser Vorteil von erheblicher Bedeutung, denn nicht selten kommt es beim Todesfall eines Elternteils zu Liquiditätsschwierigkeiten infolge der anfallenden Erbschaftssteuern. Diese Liquidität wird dann, falls überhaupt möglich, dem Unternehmen entzogen, so dass dieses krisenanfälliger wird. Damit bedeutet eine vorgezogene Schenkung von KG-Beteiligungen an Kinder neben dem positiven Steueraspekt auch eine Sicherung des Bestands des Unternehmens durch Vermeidung entsprechender Erbschaftssteuerzahlungen.

Zwar wird in § 13a ErbStG die Verschonung von Betriebsvermögen geregelt und damit die schenkungs- und erbschaftsteuerlichen Belastungen für Unternehmen entschärft. Danach wird Betriebsvermögen nunmehr von der Erbschaft– und Schenkungsteuer unter der Voraussetzung verschont, dass der Betrieb nach Schenkung bzw. Erbfall in adäquater Weise fortgeführt wird. Diese Voraussetzung bemisst sich nach der Lohnsumme des Betriebs zum Zeitpunkt des Erbfalls oder Schenkung und der Entwicklung der kumulierten Lohnsumme in diesem Zeitraum. Ob diese Voraussetzungen zur Verschonung von Betriebsvermögen dann auch tatsächlich eingehalten werden können ist unsicher. Deshalb empfiehlt es sich weiterhin, die schenkungs- und erbschaftsteuerlichen Belastungen des Unternehmens über eine frühzeitige Beteiligung der Kinder zumindest insoweit über diesen Weg zu vermeiden.

1.1.2.2 Frühzeitiges Schenken von KG-Anteilen als Vorbereitung einer Unternehmensnachfolge

Und schließlich werden die Kinder mit der Beteiligung am Unternehmen frühzeitig in das Familienunternehmen eingebunden. Dies hat gleich mehrere Vorteile.

  • Im Falle einer eventuellen späteren Unternehmensnachfolge durch Übernahme des Unternehmens seitens der Kinder haben diese bereits frühzeitig das Unternehmen, seine Vision und seine Strategie kennengelernt.
  • Vor allem haben sie gesehen, dass der Erfolg eines Unternehmens von dem Geschick des Unternehmensleiters abhängt und, falls dieses Geschick nicht oder nur eingeschränkt vorhanden ist, schnell Verluste entstehen und ein Unternehmen zur Belastung werden kann.
  • Selbst dann, wenn die Kinder nicht die Nachfolge im Unternehmen antreten wollen, etwa weil sie andere berufliche Pläne haben, haben sie zumindest so viel an Einblick gewonnen, dass sie einen Fremdgeschäftsführer einsetzen und entsprechend beaufsichtigen können. Ferner kommen Kinder, die einen anderen Berufswunsch haben, später gerne zurück, wenn sie einerseits sehen, dass ihre Erwartung in dem gewählten Beruf nicht aufgegangen sind und/oder sie der Fortführung des Familienunternehmens einen höheren Stellenwert einräumen.
  • Auch bei der Unternehmensfinanzierung hat die frühzeitige Beteiligung der Kinder im Unternehmen nicht zu unterschätzende Vorteile, denn beim Kreditrating wird in zunehmender Weise von den Banken die Frage nach der Unternehmensnachfolge gestellt. Damit lässt sich diese Frage im Falle der frühzeitigen Einbindung der Kinder in die Gesellschaft leichter beantworten. Dies trägt damit zu einem besseren Rating und damit zu einer höheren Finanzierungsmöglichkeit bei günstigeren Zinssätzen bei. Durch das “Familiensplitting” kommt es daher zu einem doppelten Vorteil. Es werden sowohl Steuern als auch Finanzierungskosten gespart.

1.1.2.3            Wahl der richtigen Gewinnverteilungsabrede

Bei der Schenkung von Kommanditbeteiligungen an Familienmitglieder ist besonders darauf zu achten, dass eine vom Finanzamt anerkannte Gewinnverteilungsabrede gewählt wird. Grundsätzlich besteht aus Sicht der Finanzverwaltung in diesen Fällen die Möglichkeit, Gewinne im Familienverbund durch die Wahl einer bestimmten Gewinnverteilungsabrede so zu verschieben, dass unter Ausnutzung des Grundfreibetrags und der Steuerprogression Steuervorteile im Familienverbund verteilt werden. Die Finanzverwaltung unterzieht daher die Schenkungsfälle in der Regel einer verschärften Prüfung, ob die Gewinnverteilungsabrede einem sogenannten Drittvergleich standhält. Geprüft wird also, ob eine solche Abrede auch mit einem fremden Dritten vereinbart worden wäre. Die Kriterien zur Anerkennung der Gewinnverteilungsabrede dem Grund und der Höhe nach wurde von den Finanzgerichten in zahlreichen Entscheidungen immer mehr verfeinert. Grundsatzurteil hierfür ist das Urteil des BFH vom 29.05.1972, GrS 4/71. Danach ist die Gewinnverteilung bei der schenkungsweisen Übertragung eines Anteils an einer Personengesellschaft (oder eines Einzelunternehmens) an nicht mitarbeitende Familienangehörige insbesondere auch hinsichtlich der angemessenen Verzinsung des tatsächlichen (gemeinen) Werts des Gesellschaftsanteils zu überprüfen. Eine Gewinnverteilungsabrede ist nach der Entscheidung des BFH nicht zu beanstanden, wenn die durchschnittliche Rendite nicht mehr als 15 % des tatsächlichen Werts der geschenkten Beteiligung beträgt.

Ausgangspunkt für die durchschnittliche Rendite bildet dabei das Wirtschaftsjahr, in dem der Gewinnverteilungsschlüssel festgelegt wird. Von hier ab wird die Angemessenheit der Gewinnverteilungsabrede über einen längeren Zeitraum geprüft, weil angenommen werden kann, dass der Gewinnverteilungsschlüssel in der Regel auf eine längere bzw. unbegrenzte Zeit festgelegt wird. Weiter ist die Ertragslage des Unternehmens auf längere Zeit zu berücksichtigen, um Schwankungen der Periodenergebnisse zu nivellieren. Im Konkreten wird davon ausgegangen, dass ein erwarteter durchschnittlicher Gewinn über einen Zeitraum von fünf Jahren ermittelt wird. Die ermittelte angemessene Gewinnverteilung bleibt nach dem BFH so lange bestehen, bis sich die Unternehmenssituation derart ändert, dass auch eine Gewinnverteilungsabrede unter fremden Dritten geändert werden würde.

1.1.3   Einpersonen-GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG kann wirtschaftlich gesehen von einer einzigen natürlichen Person errichtet werden. Diese ist Inhaberin sämtlicher Geschäftsanteile der Komplementär-GmbH und alleinige Kommanditistin. Diese Mischung von Kapital- und Personengesellschaft letztlich in einer einzigen natürlichen Person kann insbesondere steuerliche Vorteile haben, indem die steuerlichen Vorteile einer Körperschaft mit denen einer Personengesellschaft verknüpft werden. So bestehen Gestaltungsmöglichkeiten,

  • dass das Gehalt des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH höher oder niedriger angesetzt wird, was bei der GmbH zu Kosten und beim Geschäftsführer zu Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit führt,
  • dass die Gewinne der Komplementär-GmbH thesauriert und die durch die Gewinnausschüttung verursachten weiteren persönlichen Steuern des Anteilseigners vermieden wird und
  • dass Gewinne oder Verluste bei der KG anfallen und damit dem Kommanditisten unmittelbar steuerlich zugerechnet werden.

Zu beachten ist bei der Gestaltung, dass es aus der Sicht der Komplementär-GmbH und/oder der Kommanditgesellschaft nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung kommt. Dennoch sind die Gestaltungsmöglichkeiten innerhalb dieser Grenzen sehr weit.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass die GmbH-Anteile zum Sonderbetriebsvermögen des Kommanditisten zählen, so dass die Gewinnausschüttungen der Komplementär-GmbH Einkünfte aus der Mitunternehmerschaft, also Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht Einkünfte aus Kapitalbeteiligungen sind.

1.1.4   Organisation einer Konzerngruppe

Mit der GmbH & Co. KG kann die Begründung einer Konzerngruppe leicht erfolgen. Die Komplementär-GmbH fungiert für jeden Geschäftsbereich als Komplementärin. Dabei lassen sich familiäre Interessen gut verbinden. Der Unternehmensgründer ist alleiniger Inhaber der Komplementär-GmbH und entscheidet damit über die Geschäftsführung und ihre Besetzung. Die Familienmitglieder sind jeweils bei den einzelnen Konzerngesellschaften als Kommanditisten beteiligt.

Eine solche Konzernorganisation hat auch noch einen weiteren und wichtigen Vorteil. Soll z.B. eine Geschäftseinheit verkauft werden, dann würde bei einer solchen Organisation einer Firmengruppe lediglich der Kommanditanteil weitergegeben werden und der Käufer übernimmt mit einer eigenen GmbH die Komplementär-Stellung. Mit dem Eintritt der neuen Komplementär-GmbH des Käufers tritt die alte Komplementär-GmbH des Verkäufers aus. Denn bei dieser Organisationsform befinden sich bereits alle Mitarbeiter, Kundenverträge und immaterielle Rechte in einer rechtlich selbständigen Unternehmenseinheit.

Sind mehrere Geschäftseinheiten in einem gemeinsamen Rechtsträger, etwa einer GmbH enthalten, müsste im Falle des Verkaufs einer Geschäftseinheit diese erst aus dem Unternehmen herausgelöst und übertragen werden. Einfach ist in diesem Falle nur der Übergang der Arbeitsverhältnisse über den Weg des § 613a BGB als Betriebsübergang. Schwieriger ist es bereits mit dem Übergang der Kundenverträge, die durch Vereinbarung mit jedem Kunden umgeschrieben werden müssten. Selbst wenn alle Kunden damit einverstanden wären, führt dies in der Regel zu erheblichem Arbeitsaufwand. Manche Kunden nehmen dann den Wunsch zum Parteiwechsel aber zum Anlass, den Vertrag in Teilen neu zu verhandeln oder verlangen vom Verkäuferunternehmen Bürgschaften oder Patronatserklärungen.

Hinzu kommen Schwierigkeiten bei der Übertragung von Softwarelizenzen. Heute verfügt in der Regel jedes Unternehmen über eine nicht unerhebliche Anzahl von Software-Paketen, die nur lizensiert sind. In den Bedingungen der Lizenzverträge ist meist geregelt, dass die Lizenzen nicht übertragbar sind. Dies bedeutet, dass die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oftmals größere Schwierigkeiten bereitet, die nicht selten dazu führen, dass sich der Geschäftsbetrieb nicht übertragen lässt.

Mit dieser hier beschriebenen Organisationsmöglichkeit der Gestaltung einer Firmengruppe lassen sich diese Probleme leicht vermeiden.

1.1.5   Einheitsgesellschaft

Um stets einen Gleichlauf der Gesellschafter und ihrer Beteiligungen sowohl an der KG als auch an der GmbH zu erreichen, kann alleinige Inhaberin aller Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH auch die KG selbst sein (siehe unten die Grafik). Dies bedeutet, dass die Kommanditisten alleinige Inhaber der GmbH & Co. KG sind, ohne noch direkt an der Komplementär-GmbH beteiligt zu sein. Denn Inhaberin sämtlicher Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH ist die Kommanditgesellschaft selbst. Diese Situation kann zu Problemen bei der Vertretungsregelung führen, weil ja die GmbH die KG vertritt und damit die KG, vertreten durch die GmbH, auch sich gegenüber vertritt. Der BGH hat hierzu in seiner Entscheidung vom 16.07.2007, II ZR 109/06, zu der Frage ausgeführt, wer den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der Komplementär-GmbH kündigt, dass in diesem Fall – sofern der Gesellschaftsvertrag der KG keine abweichenden Regeln enthält – die der KG als Alleingesellschafterin zustehenden Rechte in der Gesellschafterversammlung die organschaftlichen Vertreter der GmbH wahrnehmen. Über die Kündigung des organschaftlichen Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers der Komplementärin entscheiden deswegen dessen Mitgeschäftsführer.

1.1.6   Finanzierung des Unternehmens über den Kapitalmarkt

Die GmbH & Co. KG eignet sich ferner zur Finanzierung des Unternehmens über den Kapitalmarkt. Aus Sicht des Kommanditisten erfolgt seine Beteiligung zum Zwecke der Kapitalanlage. Die Kommanditisten legen Kapital an, um steuerliche Verluste aus dieser Gesellschaft mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten zu verrechnen. Die Vorschrift des § 15 b EStG schränkt die Verwendung von so genannten Abschreibungsgesellschaften zum Zwecke der Steuerersparnis (Steuerstundungsmodelle) allerdings stark ein. Gleichwohl bleibt für sinnvolle unternehmerische Projekte, die nicht überwiegend auf die Erzielung von Steuervorteilen ausgerichtet sind, immer noch genügend Spielraum.

1.1.7   AG & Co. KG, Limited & Co. KG, UG & Co. KG

Wenn eine Komplementär-Gesellschaft mit beschränkter Haftung gewählt wird muss diese keine GmbH sein. Sie kann auch in der Rechtsform einer anderen Körperschaft bestehen. Oftmals wird die Rechtsform der AG, der englischen Limited und neuerdings der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) verwendet, weswegen diese Gesellschaftsform dann als AG & Co. KG oder Limited & Co. KG oder UG & Co. KG bezeichnet wird.

Die AG & Co. KG wird meist deswegen verwendet, weil die AG ein besseres Image im Markt hat und die Führungsverantwortung durch die organschaftliche Zweiteilung in Vorstand und mindestens dreiköpfigen Aufsichtsrat viele Vorteile bietet, insbesondere, wenn es sich um größere Unternehmen handelt.

Die Limited & Co. KG wird oftmals verwendet, weil der Inhaber der Limited das Mindestkapital einer GmbH von EUR 25.000 nicht aufbringen kann. Vor der Verwendung einer Limited als Komplementär-GmbH aus diesen Gründen kann nur gewarnt werden, weil die Limited für den gesellschaftsrechtlich nicht erfahrenen Unternehmer mehr Nachteile als Vorteile hat.

Für den, der internationale Geschäfte betreibt, aber gleichzeitig die steuerlichen Gestaltungsvorteile einer GmbH & Co. KG verwenden möchte, bietet sich die Limited & Co. KG an. Damit kann nämlich die Gesellschaft mit einem monistischen Boardsystem geführt werden, bei dem die gesamte Unternehmensleitung sowohl für das operative Geschäft als auch für die Überwachung im einheitlichen Board angesiedelt ist.

Seit der GmbH-Reform zum 01.11.2008 gibt es nunmehr die Rechtsform der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Gemäß der neu eingefügten Vorschrift des § 5a Abs. 1 i.V. mit § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann eine GmbH in der Variante der Unternehmergesellschaft bereits mit einem Stammkapital von nur einem € gegründet werden. Die Unternehmergesellschaft kann ebenfalls als Komplementärgesellschaft für eine UG & Co. KG verwendet werden.

1.2     Motive für die GmbH & Co. KG

1.2.1   Haftung

Jede unternehmerische Tätigkeit ist mit Risiken verbunden, die sich im Laufe der Jahre und Jahrzehnte stets in mehr oder weniger großem Umfange realisieren. Häufig sind sie existenzbedrohend und führen zum Zusammenbruch des Unternehmens. Hat der Unternehmer sein Unternehmen z.B. in der Rechtsform des Einzelunternehmens organisiert, haftet er persönlich für die offenen Verbindlichkeiten der Gläubiger.

Das Gesellschaftsrecht bietet mit der Kommanditgesellschaft eine Rechtsform an, die es ermöglicht, dass die wirtschaftlichen Risiken lediglich die Gesellschaft treffen und nicht den hinter der Gesellschaft stehenden Unternehmer. Bei der klassischen Kommanditgesellschaft haftet der Komplementär in voller Weise, deshalb wird er auch persönlich haftender Gesellschafter genannt; die Kommanditisten haften nur mit ihrer Einlage. Im Falle eines Zusammenbruchs der Gesellschaft haftet damit der Kommanditist, soweit nicht Sonderfaktoren für einen Haftungstatbestand vorliegen, lediglich mit seiner Einlage.

Mit der GmbH & Co. KG wird eine Haftungsbeschränkung erreicht. Die GmbH haftet zwar mit ihrem gesamten Vermögen. Das Vermögen der GmbH ist aber wiederum von den Gesellschaftern getrennt, die damit selbst nicht für deren Verbindlichkeiten haften. Eine natürliche Person, die die volle persönliche Haftung übernimmt, ist nicht vorhanden.

Ist ein Unternehmer in mehreren Geschäftsbereichen tätig, bietet es sich an, dass er für jeden Geschäftsbereich eine eigene Kommanditgesellschaft gründet. Dabei kann die persönlich haftende Gesellschafterin jeweils identisch sein. Sie ist dann die Geschäftsführerin für verschiedene Kommanditgesellschaften. Hiermit kann der Unternehmer mit der richtigen Konzernorganisation sicherstellen, dass Risiken der einen Gesellschaft nicht auf die andere übergreifen (vgl. hierzu oben Ziffer 1.1.4).

1.2.2   Organisationsgewalt

Ein wichtiges Kriterium für den Unternehmer, Gesellschafter, Investor und Manager ist die Frage, wer die Organisationsgewalt hat, wer also das Sagen hat. Der Gesellschafter möchte in der Regel die Möglichkeit der Letztentscheidung haben. Der geschäftsführende Gesellschafter, der lediglich als Minderheitsbeteiligter am Unternehmen beteiligt ist, weil seine Finanzkraft zu einer Mehrheitsbeteiligung nicht ausreicht, möchte sich dagegen von der Gesellschafterseite nicht hereinreden lassen. Für diesen Fall bietet sich die GmbH & Co. KG an. Denn bei der KG erfolgt, wie bereits ausgeführt, die Geschäftsführung durch den Komplementär bzw. die Komplementäre. Die Kommanditisten können einer Handlung des Komplementärs nur widersprechen, wenn die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Somit kann der Komplementär, der als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der GmbH & Co. KG führt, das Unternehmen eigenverantwortlich auch dann leiten, wenn es überwiegend von Kommanditisten als Kapitalgeber finanziert ist.

Insbesondere besteht die Möglichkeit der Drittorganschaft: Bei der klassischen KG mit einem Komplementär als natürlicher Person führt der Komplementär die Geschäfte. Ein Austausch der Geschäftsführung durch Austausch des Komplementärs ist hier nur schwerlich ohne Schaden für das Unternehmen möglich. Bei der GmbH & Co. KG führt die Komplementär-GmbH die Geschäfte. Die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind aber stets austauschbar und sie brauchen auch nicht Gesellschafter sein, so dass sie auf dem Arbeitsmarkt nach entsprechenden Qualitätsmerkmalen akquiriert werden können.

1.2.3   Kapitalaufbringung

Die Finanzierung der Investitionen und des Geschäftsbetriebs erfolgt in der Regel sowohl durch Eigenkapital als auch durch Fremdkapital. Bestimmte Finanzierungsformen setzen bestimmte Rechtsformen voraus. So kann die Finanzierung über eine Börsennotierung nur in den Rechtsformen der AG und KGaA erfolgen. Außerbörsliche Finanzierungen durch den Kapitalmarkt sind aber auch in den Rechtsformen der KG und GmbH & Co. KG möglich.

Eine Fremdkapitalfinanzierung ist bei einer klassischen Kommanditgesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter leichter möglich, als bei einer GmbH & Co. KG. Die GmbH & Co. KG dagegen wird aus der Sicht der Banken kaum als eigenständiger Darlehensgeber gesehen. Eine Kreditvergabe an eine GmbH & Co. KG erfolgt deshalb in der Regel nur im Zusammenhang mit einer vollen persönlichen Haftung der Gesellschafter über Bürgschaften.

1.2.4   Steuer- und Kostenbelastung

Einen wesentlichen Einfluss auf die Bestimmung der Rechtsform für den Betrieb eines Unternehmens haben die rechtsformbezogenen Steuern und  Kosten. Beim Steuerrecht ist grundsätzlich danach zu fragen, wer Steuersubjekt ist. Steuersubjekt ist bei den rechtsfähigen Gesellschaften, also bei Körperschaften wie GmbH und AG, ausschließlich die Gesellschaft selbst. Diese hat die Körperschaftssteuer und die Gewerbesteuer nach Maßgabe der jeweiligen Steuersätze zu leisten. Der Gesellschafter selbst steht mit der Steuer nicht in Verbindung. Auf seine persönlichen steuerlichen Merkmale kommt es nicht an. Die Steuerpflicht des Gesellschafters einer juristischen Person wird erst bei Ausschüttung von Gewinnen betroffen.

Die Kommanditgesellschaft ist jedoch keine Körperschaft, sondern eine Personengesellschaft. Steuersubjekt für die Einkommensteuer (bzw. Körperschaftsteuer, wenn eine juristische Person Kommanditistin ist) bei den Personengesellschaften ist der Gesellschafter selbst. Damit kommt es bei der Steuerhöhe lediglich auf seine persönlichen Voraussetzungen an. Die KG als Personengesellschaft erklärt hierfür das Ergebnis einheitlich gegenüber dem Finanzamt, das das Gesamtergebnis des Unternehmens einheitlich feststellt und den jeweiligen Ergebnisanteil eines jeden Gesellschafters auf diesen gesondert durch Mitteilung an das für den jeweiligen Gesellschafter zuständige Finanzamt verteilt. Die Gewerbesteuer verbleibt jedoch bei der GmbH & Co. KG.

Deshalb stehen steuerliche Motive bei der GmbH & Co KG oftmals im Vordergrund, denn bei voller beschränkter Haftung liegt eine Mitunternehmerschaft vor, so dass Verluste der Kommanditisten unmittelbar nach Maßgabe der steuerrechtlichen Vorschriften mit anderweitigen positiven Einkünften verrechnet werden können.

Will man von einer Rechtsform in die andere wechseln, so ist dies nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln zwar weitgehend möglich. Jedoch können damit einschneidende steuerliche und kostenmäßige Belastungen verbunden sein. Deshalb sollte man bei der Wahl einer Rechtsform sehr sorgfältig prüfen, ob diese Wahl auch den unternehmerischen Zielen in der Zukunft gerecht wird. Ist z.B. zu erkennen, dass alsbald aus Gründen der Finanzierung die Rechtsform der AG nötig sein wird, dann sollte man von vorneherein diese Rechtsform wählen, auch wenn sie am Anfang überdimensioniert erscheint und teilweise zu höheren Kosten führt. Denn der Wechsel von einer Personengesellschaft in eine Körperschaft bringt in der Regel nicht unerhebliche steuerliche Probleme und Belastungen mit sich.

2.     Gründung

2.1     Gesellschaftsgegenstand, Gesellschaftszweck

Der Gegenstand und Zweck der KG kann auf den Betrieb eines Handelsgewerbes oder auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet sein (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1 und 2 HGB). Der Gegenstand des Unternehmens muss den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft klar und deutlich erkennen lassen. Allgemeine Angaben, wie „Handel mit Waren aller Art“, „Export und Import von Waren“, „Durchführung von Dienstleistungen”, usw. sind unzulässig.

2.2     Firma

Neben einer Personenfirma (Firma nach dem Namen eines oder mehrerer Gesellschafter, z.B. Schultze & Meier GmbH & Co. KG) kann die KG auch eine Sachfirma (z.B. Eisenwarenhandlung Eisenstadt GmbH & Co. KG) oder eine Phantasiefirma (z.B. Fe 26 online GmbH & Co. KG) führen, wenn diese unterscheidungskräftig sind (§ 18 Abs. 1 HGB) und das Täuschungsverbot beachtet wird (§ 18 Abs. 2 HGB). Die Firma muss den Rechtsformzusatz „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung haben (§ 19 Abs. 1 Ziffer 3 HGB).

2.3     Sitz

Sitz ist der Ort, an dem die Hauptverwaltung geführt wird. Er ist maßgebend u.a. für das zuständige Handelsregister und den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft.

2.4     Beginn der Geschäfte