1. Einführung
1.1 Wesensmerkmale der GmbH & Co. KGaA
1.2 Die persönlich haftende Gesellschafterin
1.3 Aufsichtsrat
1.4 Hauptversammlung
1.5 Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften
      1.5.1 Juristische Person
      1.5.2 Anwendung des KG-Rechts
      1.5.3 Besonderheiten der Vorschriften des AktG zur KGaA
      1.5.4 Im übrigen Aktienrecht
1.6 Schutz vor Überfremdung
1.7 Kosten der GmbH & Co. KGaA
1.8 Vergleich AG / GmbH & Co. KGaA
1.9 Mitbestimmung
1.10 Auszahlung an Gesellschafter

2. Die Errichtung der GmbH & Co. KGaA
2.1 Errichtung durch Neugründung
2.2 Errichtung durch Formwechsel
2.3 Errichtung durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung
2.4 Sachgründung 

3. Steuerrecht 
3.1 Steuerliche Behandlung der GmbH & Co. KGaA
3.2 Steuerliche Behandlung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin
3.3 Steuerliche Behandlung der Kommanditaktionäre

4. Gründe für eine GmbH & Co. KGaA
4.1 Geschäftsführungsmacht und Zugang zum Kapitalmarkt
4.2 Deckung des Finanzbedarfs
4.3 Sicherheit durch Eigenkapitalfinanzierung
4.4 Dynamische Kapitalbeschaffung durch mehrere Kapitalerhöhungen
4.5 Kein weiterer Partner nötig
4.6 Leichte Veräußerbarkeit von Gesellschaftsanteilen
4.7 Anonymität der Beteiligung
4.8 Erhöhtes Prestige
4.9 Generationswechsel und Unternehmensnachfolge 

5. Die Aufgabenbereiche und Stellung der aktienrechtlichen Organe
5.1 Die GmbH als Komplementärin
      5.1.1 Geschäftsführung und Vertretung
      5.1.2 Sorgfaltsmaßstab
      5.1.3 Haftung gegenüber der Gesellschaft
      5.1.4 Treuepflicht
      5.1.5 Darlegungs– und Beweislast
      5.1.6 Risk-Management
      5.1.7 Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafterin
5.2 Aufsichtsrat
      5.2.1 Überwachung und Beratung
      5.2.2 Einsichts– und Prüfungsrechte
      5.2.3 Rechte gegenüber der Komplementär-GmbH
      5.2.4 Zusammensetzung des Aufsichtsrats
      5.2.5 Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder
      5.2.6 Innere Ordnung des Aufsichtsrats
5.3 Hauptversammlung 

6. Die Erhöhung des Grundkapitals
6.1 Die ordentliche Kapitalerhöhung
6.2 Die Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital
6.3 Die bedingte Kapitalerhöhung 

7. Inhaber– und Namensaktien

8. Die öffentliche Platzierung von Aktien
8.1 Voraussetzung
8.2 Öffentliche Platzierung ohne Börsennotierung
8.3 Gründe für eine öffentliche Platzierung
      8.3.1 Unzureichende Eigenkapitalausstattung
      8.3.2 Vorbereitung auf eine Unternehmensnachfolge
      8.3.3 Rekrutierung von geeigneten Managern
      8.3.4 Konfliktregelung bei Familiengesellschaften
      8.3.5 Vermögenssicherung der Gründer
      8.3.6 Liquiditätssicherung der Gründer
      8.3.7 Höhere Bonität des Unternehmens  
8.4 Emissionsprospekt für die außerbörsliche Emission 

9. Musterteil
9.1 Satzungsmuster
9.2 Sondereinlagen der Komplementärin
9.3 Muster für einen Beschluss zur Kapitalerhöhung aus einem genehmigten Kapital
9.4 Muster für die Aufforderung der Kommanditaktionäre zur Ausübung ihres Bezugsrechts

Mit Ihrer Bestellung erhalten Sie unverzüglich den Zugang zu unseren Seiten. Dort haben Sie Zugriff zum eBook und zu den Mustervorlagen. Da wir gegen Rechnung liefern behalten wir uns lediglich eine kurze Prüfungsfrist vor.

26,97

Die GmbH & Co. KG auf Aktien

Leseprobe

1.   Einführung

Unternehmen benötigen oftmals viel Kapital, das sie nur in Ausnahmefällen aus eigener Kraft finanzieren können. Eine Fremdfinanzierung sollte als Basis einer solchen Finanzierung ausscheiden, weil sie, sollte sie überhaupt möglich sein, das Unternehmen in eine Abhängigkeit vom Fremdkapitalgeber und in eine erhebliche Risikolage bringen würde. Eine Fremdfinanzierung kann daher lediglich begleitend eingesetzt werden.

Bei großem Finanzierungsbedarf kann die Finanzierung, wenn nicht entsprechende Eigenkapitalreserven vorhanden sind, meist nur über Beteiligungskapital von außen erfolgen. Dabei denkt man in erster Linie an Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Die Überlegung, mittelständische Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft zu organisieren, ist für viele mittelständische Unternehmensführer fremd, da sie in den Bahnen der GmbH und der GmbH & Co. KG denken. Sie halten die Rechtsform der Aktiengesellschaft für zu starr, zu teuer und den Großunternehmen vorbehalten. Seit dem “Gesetz für kleine Aktiengesellschaften”, das in 1994 in Kraft getreten ist, sind aber die Anreize für mittelständische Unternehmen gestiegen, in die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu wechseln, da dieses Gesetz für kleine Aktiengesellschaften vielfache Erleichterungen brachte.

Allerdings bestehen bei größeren Investitionen mittelständischer Unternehmen Restriktionen gegen die AG als Rechtsform deshalb, weil dann, wenn mehr als die Hälfte des Aktienkapitals in Händen der fremden Kapitalgeber liegt, die Unternehmensführer leicht überstimmt werden können. Die Kapitalgeber könnten über den von ihnen gewählten Aufsichtsrat die Personalentscheidungen treffen, wer das Unternehmen als Vorstand führt. Diese Grenze von 50 % des Aktienkapitals wird daher insbesondere von Familienunternehmen oder von partnerschaftlich geführten Unternehmen als magische Grenze angesehen. Sie sind nicht bereit, mehr als 50 % des stimmberechtigten Aktienkapitals in fremde Hände zu legen. Damit ist aber gleichzeitig eine Obergrenze bestimmt, bis zu der Investitionen durchgeführt werden können. Wenn nämlich die Altgesellschafter mehr als 50 % der stimmberechtigten Aktien behalten wollen, müssen sie bei der Kapitalerhöhung entsprechend viele neue Aktien erwerben, um diese Beteiligungsverhältnisse, also die Mehrheit, weiterhin zu wahren. Dies überfordert oftmals die Kapitalkraft der Altaktionäre. Entweder wird dann die Investition nicht oder lediglich im verminderten Maße durchgeführt.

Eine Lösung für diese Problematik kann jedoch die GmbH & Co. KGaA bringen, nämlich die Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin. Die GmbH & Co. KGaA vereint die Vorteile der GmbH und der AG und bietet damit ideale Möglichkeiten für mittlere Unternehmen, das Unternehmen weiterhin personalistisch zu führen, auch wenn es überwiegend durch Aktionäre finanziert wird. Die GmbH & Co. KGaA ist eine Mischform aus Kommanditgesellschaft und Aktiengesellschaft. Die Mehrheit des Aktienkapitals kann bei dieser Rechtsform nicht die Personalentscheidung bei der Unternehmensführung treffen. Diese Entscheidung obliegt weiterhin allein den GmbH-Gesellschaftern, die keine Anteile an der GmbH abgeben und damit stets Inhaber der GmbH sind und als GmbH-Gesellschafter bestimmen können, wer die Geschäfte der GmbH und damit die Geschäfte der GmbH & Co. KGaA führt.

Lange Zeit war die Frage umstritten, ob eine GmbH persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA sein kann. Mit Beschluss vom 24.02.1997 hat der Bundesgerichtshof dies geklärt und die Möglichkeit der GmbH & Co. KGaA für zulässig erklärt.

1.1      Wesensmerkmale der GmbH & Co. KGaA

 Die GmbH & Co. KGaA ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet und die übrigen Gesellschafter an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (§ 278 Abs. 1 AktG). Die GmbH & Co. KGaA hat somit zwei Arten von Gesellschaftern, nämlich

  • die persönlich haftende Gesellschafterin in der Rechtsform einer GmbH, und
  • die Kommanditaktionäre.

Auf die Rechtsstellung der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin, insbesondere im Hinblick auf die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung, ist das Recht über die Kommanditgesellschaft anwendbar (§§ 278 Abs. 2 AktG, 161, 105 ff. HGB). Für die Kommanditaktionäre gilt das Aktiengesetz, soweit sich aus den §§ 279 bis 290 AktG und aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt (§ 278 Abs. 3 AktG).

1.2      Die persönlich haftende Gesellschafterin

Die Rechtsstellung der persönlich haftenden Gesellschafterin entspricht in weitem Umfange der des Vorstandes der Aktiengesellschaft (§ 283 AktG). Damit hat die GmbH in weitem Umfange die Rechtsstellung des Vorstandes, womit ihr die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft zusteht. Da in der Satzung festgelegt wird, wer persönlich haftende Gesellschafterin ist (§ 281 AktG), wird in Abweichung zum Vorstand bei der Aktiengesellschaft durch die Satzung und nicht durch den Aufsichtsrat bestimmt, wer die Geschäfte der Gesellschaft leitet und diese nach außen vertritt. Damit entscheiden die Gesellschafter der GmbH, wer Geschäftsführer der GmbH und damit Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der KGaA ist. Der besondere Vorteil der GmbH & Co. KGaA für mittlere und personalistische Unternehmen ist damit, dass die Gesellschafterversammlung der GmbH und nicht der Aufsichtsrat bestimmt, wer die KGaA leitet. Auf die Bestellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH haben die Kommanditaktionäre keinen Einfluss. Und dennoch ist die KGaA börsenfähig und kann sich über den Kapitalmarkt mit Eigenkapital finanzieren.

1.3      Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat ist auch bei der GmbH & Co. KGaA Überwachungsorgan. Zugleich ist er aber auch für die Vertretung der Kommanditaktionäre gegenüber der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin zuständig. Zudem obliegt ihm die Ausführung der Beschlüsse der Hauptversammlung (§ 287 AktG). Der Aufsichtsrat besteht aus drei Personen oder einer größeren Zahl, die durch drei teilbar ist. Familiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern unterliegen nicht der Arbeitnehmermitbestimmung.

1.4      Hauptversammlung

Die Hauptversammlung der GmbH & Co. KGaA setzt sich aus den Kommanditaktionären zusammen. Die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin hat ein Stimmrecht nur für ihre Aktien und gilt als befangen bei der Abstimmung über

  • die Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats,
  • die Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafterin und der Mitglieder des Aufsichtsrats,
  • die Bestellung von Sonderprüfern,
  • die Geltendmachung von Ersatzansprüchen,
  • den Verzicht auf Ersatzansprüche und
  • die Wahl von Abschlussprüfern

(§ 285 Abs. 1 AktG).

Die Hauptversammlung ist das Organ der Kommanditaktionäre, die insbesondere über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Durchführung von Kapitalerhöhungen und die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder beschließt. Wenn die Kommanditaktionäre namentlich bekannt sind, kann die Hauptversammlung mittels eingeschriebenen Briefes einberufen werden. Die Beschlüsse der Hauptversammlung müssen bei nicht börsennotierten GmbH & Co. KGaAs nicht notariell beurkundet werden, sofern keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz mindestens eine 3/4-Mehrheit bestimmt.

1.5      Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften

Eine Besonderheit der KGaA ergibt sich aus der Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften. Aus der Mischung von Normen des Aktienrechts mit den Normen des HGB zur Kommanditgesellschaft folgt die Aussage, dass es sich bei der KGaA um eine hybride Gesellschaftsform handelt. Aus dieser Systematik der anwendbaren Rechtsvorschriften folgt, dass ein wesentlicher Vorteil der KGaA darin besteht, dass die Möglichkeit flexibler Regelungen wesentlich weiter geht als bei der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Rechtsverhältnis des Geschäftsführungsorgans, wie der Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KGaA zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre, Bei der Aktiengesellschaft kann nämlich die Satzung von den Vorschriften des Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist und ergänzende Bestimmungen der Satzung sind nur zulässig, soweit das Aktiengesetz keine abschließende Regelung enthält (§ 23 Abs. 5 AktG).

1.5.1    Juristische Person

Anders als die Kommanditgesellschaft ist die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine juristische Person (§ 278 Abs. 1 Satz 1 AktG). Daraus folgen zahlreiche Besonderheiten, wie auch die steuerliche Einordnung der KGaA als Körperschaft.

1.5.2    Anwendung des KG-Rechts

Nach § 278 Abs. 2 AktG bestimmt sich das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter

  • untereinander, und
  • gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, sowie
  • gegenüber Dritten (z.B. unbeschränkte Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, §§ 161 Abs. 2, 128 HGB),
  • namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft,

nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB).

1.5.3    Besonderheiten der Vorschriften des AktG zur KGaA

In den §§ 279 ff. AktG sind Besonderheiten der KGaA, also Spezialvorschriften für diese Rechtsform normiert.

1.5.4    Im Übrigen Aktienrecht

Soweit sich aus den vorstehenden Regelungssystemen nichts anderes ergibt, gelten „im übrigen“ für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sich aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorschriften des Ersten Buchs über die Aktiengesellschaft sinngemäß.

1.6      Schutz vor Überfremdung

Die höhere Fungibilität der Aktie im Vergleich zum Geschäftsanteil an einer GmbH in Verbindung mit der Anonymität der Beteiligung macht es für Außenstehende wesentlich einfacher, sich von den übrigen Gesellschaftern unbemerkt Beteiligungen an dem Unternehmen zu beschaffen. Bei der AG und der GmbH & Co. KGaA wird dieser Gefahr oftmals durch die Ausgabe vinkulierter Namensaktien und stimmrechtsloser Vorzugsaktien vorgebeugt. Hierfür sind auch Stimmbindungsverträge, Andienungsverpflichtungen und Vorkaufsrechte geeignet.

Bei der GmbH & Co. KGaA gibt es dagegen über die Rechtsform der AG hinaus einen ganz erheblichen weiteren Schutz gegen eine Überfremdung, nämlich durch die Tatsache, dass die Geschäftsführung bei der Komplementär-GmbH liegt und die Gesellschafter der Komplementär-GmbH und nicht die Aktionäre bestimmen, wer die GmbH & Co. KGaA leitet. Dies hält in der Regel davon ab, eine feindliche Übernahme einer GmbH & Co. KGaA zu versuchen, weil es außerordentlich schwierig wäre, die Geschäftsführung an sich zu reißen. Eine feindliche Übernahme eines Unternehmens ohne die Möglichkeit, die bisherige Geschäftsführung abzusetzen, ist für einen potenziellen Übernehmer in der Regel aber uninteressant.

1.7      Kosten der GmbH & Co. KGaA

Die Kosten einer GmbH & Co. KGaA hängen von deren Größe ab. Je EUR 2.000.- bis EUR 10.000,- pro Jahr sind für jedes der drei Aufsichtsratsmitglieder zu veranschlagen. Die Kosten für die jährliche Hauptversammlung belaufen sich je nach Anzahl der Kommanditaktionäre und der Art und Weise der Organisation auf etwa EUR 1.000 bis EUR 10.000. Die Kosten des Aufsichtsrats können nur in Höhe von 50 % als Betriebsausgaben steuerlich geltend gemacht werden.

 1.8      Vergleich AG / GmbH & Co. KGaA

Die Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH & Co. KGaA ergeben sich aus der nebenstehenden Tabelle.

1.9      Mitbestimmung

Die Verwendung der KGaA führt zur nur eingeschränkten Anwendbarkeit der Regeln der Mitbestimmung. Gänzlich ausgeschlossen von der Mitbestimmung ist das Montanmitbestimmungsgesetz nebst Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz, da die Rechtsform der KGaA nicht von den vom Gesetz erfassten Rechtsformen zählt (§ 1 Abs. 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs. 1 Montan-MitbestErgG).

In unbeschränkter Weise anwendbar ist die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, das das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ohne wesentliche inhaltliche Änderungen abgelöst hat, falls nicht das Mitbestimmungsgesetz greift (§ 1 Abs. 3 MitbestG).

Das Drittelbeteiligungsgesetz schreibt in Unternehmen mit 500 bis 2000 Beschäftigten die Besetzung des Aufsichtsrats mit einem Drittel Arbeitnehmervertretern vor (§§ 1 Abs. 1 DrittelbG, 1 Abs. 3 MitbestG).

1.10    Auszahlungen an Gesellschafter

Eingeschränkt sind die Möglichkeiten der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen der GmbH & Co. KGaA an ihre Gesellschafter. Ausgezahlt kann grundsätzlich nur der unter den Kommanditaktionären zu verteilende Gewinn werden. Bei einer GmbH dagegen kann auch außerhalb eines Gewinnverteilungsbeschlusses Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter ausgezahlt werden, soweit dieses nicht zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Dies bedeutet für die GmbH & Co. KGaA, dass diese vermögensmäßig stabiler und damit sicherer in Krisenzeiten der Gesellschaft ist, da bei der GmbH oftmals die stillen Reserven der Gesellschaft schon lange entzogen worden sind, die es in Krisenzeiten dringend für das wirtschaftliche Überleben benötigen würde.

2.     Die Errichtung der GmbH & Co. KGaA

2.1      Errichtung durch Neugründung

Die KGaA wird durch sämtliche Komplementäre und Kommanditaktionäre errichtet. Die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft. (§ 280 Abs. 3 AktG). An die Eigenschaft der Gründer knüpfen zahlreiche Vorschriften des AktG für die Gründungsverantwortlichkeit an (§ 278 Abs. 3 AktG). Mit der Übernahme aller Aktien ist die KGaA errichtet (§§ 278 Abs. 2, 29 AktG).

Die Errichtung einer GmbH & Co. KGaA bedarf der notariellen Beurkundung (§ 280 Abs. 1 AktG).

Mit der Gründung wird der erste Aufsichtsrat bestellt (§§ 278 Abs. 3, 30 Abs. 1 AktG).

Die Gründer haben dem Registergericht einen so genannten Gründungsbericht über den Hergang der Gründung abzugeben. Alle Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen, sind durch die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und durch den Aufsichtsrats auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu prüfen. Sie haben das Ergebnis in einem Prüfungsbericht festzuhalten. In der Regel ist ein externer Gründungsprüfer, meist ein Wirtschaftsprüfer, mit der Gründungsprüfung zu beauftragen. Der Gründungsprüfer wird durch das Registergericht bestellt.

Das Mindestkapital der GmbH & Co. KGaA beträgt EUR 50.000.- (§§ 278 Abs. 3, 7 AktG).

2.2      Errichtung durch Formwechsel

Vielfach erfolgt die Errichtung einer KGaA nicht durch Neugründung, sondern durch  Formwechsel. Mit dem Formwechsel wird die Identität des formwechselnden Rechtsträgers gewahrt. Damit wird eine Vermögensübertragung vermieden. Die Kombinationen, aus welcher Rechtsform heraus eine KGaA durch Formwechsel errichtet werden kann, ergeben sich aus § 191 UmwG. Zu nennen mit den einschlägigen speziellen Vorschriften des UmwG sind insbesondere die

KG, insbesondere die GmbH & Co. KG (§ 191 Abs. 1 Ziffer 1, 214 ff.  UmwG),

die GmbH (§ 191 Abs. 1 Ziffer 2, 226 ff. UmwG), und

die AG (§ 191 Abs. 1 Ziffer 2, 226 ff. UmwG) .

Der Formwechsel setzt einen Beschluss des bisherigen Rechtsträgers voraus. In dem Umwandlungsbeschluss müssen nach §§ 194 Abs. 1, 218 Abs. 1, 243 Abs. 1 UmwG mindestens bestimmt werden:

  • die Rechtsform und Firma, die der Rechtsträger durch den Formwechsel erlangen soll,
  • die Satzung der zukünftigen KGaA,
  • die künftige Beteiligung der Gesellschafter, insbesondere Zahl, Art und Umfang der ihnen bei der KGaA zustehenden Aktien und die Art der Mitgliedschaft, die einem Gesellschafter oder die einem beitretenden persönlich haftenden Gesellschafter in die KGaA eingeräumt wird (§§ 243 Abs. 1 S. 1, 218 Abs. 2, 240 Abs. 2, 221, 194 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 UmwG).

2.3      Errichtung durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung

Die KGaA und die GmbH & Co. KGaA kann auch durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung errichtet werden. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Umwandlungsgesetz.

 2.4      Sachgründung

Die GmbH & Co. KG auf Aktien