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Überschuldung von Unternehmen im insolvenzrechtlichen Sinne |
| Nach § 19 der Insolvenzordnung besteht für die Geschäftsführer juristischer Personen bei Überschuldung der Gesellschaft zwingend die Verpflichtung,
unverzüglich, d.h. spätestens drei Wochen nach Feststellung der Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Wann Überschuldung in diesem Sinne vorliegt, regelt
§ 19 Abs. 2 InsO. Danach liegt Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO im Sinne eines zweistufigen Überschuldungsbegriffs vor,
wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Dieser zweistufige Überschuldungsbegriff gilt seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008, das durch seinen Art. 5 den bisherigen Überschuldungsbegriff geändert hat.
Diese Neuregelung gilt aber zunächst nur bis zum 31.12.2010. Vor dieser Neuregelung galt der einstufige Überschuldungsbegriff. Danach lag eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen
Sinne allein dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt. Die
Frage, ob eine positive Fortführungsprognose vorliegt, hatte nur Bedeutung für die Bewertung des Vermögens. Fehlte eine positive Fortsetzungsprognose, so war das
Vermögen mit seinem Zerschlagungswert anzusetzen. Bis zum 31.12.2010 spielt daher die Fortsetzungsprognose eine zentrale Rolle bei der Frage, ob Insolvenzantrag zu stellen ist
oder nicht. Liegt vor diesem Zeitpunkt zwar Überschuldung, aber eine positive Fortsetzungsprognose vor, besteht keine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wegen
Überschuldung. Der Geschäftsführer oder Vorstand sollte sehr sorgfältig beobachten, ob der zweistufige Überschuldungsbegriff nach dem 31.12.2010 durch eine entsprechende
Gesetzesänderung fortgeführt wird oder nicht. Besser ist es natürlich für das Unternehmen, dass bis zu diesem Stichtag die Überschuldung bereits beseitigt ist.
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Checkliste zur Frage, wann wegen Überschuldung ein Insolvenzantrag über eine Kapitalgesellschaft oder über eine Personengesellschaft, bei der keine natürlichen Personen
zu den Gesellschaftern zählen, zu stellen ist:
- Es ist eine Bilanz zur Frage zu erstellen, ob die vorhandenen Vermögenswerte die Schulden decken.
- Die Bewertung von Aktiva und Passiva hat nach tatsächlichen Werten, also nicht nach Buchwerten, zu erfolgen. Die Werte sind mit dem Betrag anzusetzen,
der ihnen im Rahmen eines Gesamtkaufpreises zuzuordnen wäre. Damit sind stille Reserven und Lasten aufzudecken.
- Bei den Aktiven sind auch nicht bilanzierungsfähige Vermögenswerte, wie etwa selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter, anzusetzen.
Auch ein originärer Firmenwert kann ausgewiesen werden.
- Bei den Passiven sind Eigenkapital und freie Rücklagen nicht anzusetzen. Anzusetzen sind dagegen Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im
Sinne des § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, soweit ernsthaft mit einer Inanspruchnahme des Schuldners ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu rechnen ist.
Anzusetzen sind auch Rückstellungen für Verluste, soweit sie auch ohne Insolvenzverfahren eintreten.
- Verbindlichkeiten aus laufenden Pensionen sind mit ihrem Barwert zu passivieren, soweit nicht eine Kürzung wegen der wirtschaftlichen Krise des Schuldners berechtigt ist.
- Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO
zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist,
sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht bei den Verbindlichkeiten zu berücksichtigen.
- Wird hiernach keine Überschuldung festgestellt, bedarf es keiner weiteren Überprüfungen mehr und eine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags besteht hiernach nicht.
- Wird jedoch hiernach Überschuldung festgestellt, ist für den Geschäftsführer oder Vorstand der betroffenen Gesellschaft erhöhte Vorsicht geboten. Denn grundsätzlich wird
mit der Feststellung der Überschuldung gleichzeitig die Pflicht festgestellt, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen.
Von dieser Pflicht ist nach der Neufassung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffs der Geschäftsführer oder
Vorstand befreit ("... es sei denn"), wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Hier trägt der Geschäftsführer oder Vorstand
das gesamte strafrechtliche und zivilrechtliche Risiko einer Fehlbeurteilung. Erstellt er nämlich die Prognose falsch oder mangelhaft, dann ist er von der Pflicht zur
Stellung eines Insolvenzantrags wegen Überschuldung nicht befreit. Im Falle eines späteren Insolvenzantrags wird dann der Insolvenzverwalter schnell versucht sein, zu behaupten,
dass die Fortsetzungsprognose falsch war und bei richtiger Beurteilung bereits zum früheren Zeitpunkt Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen und sich deshalb der
Geschäftsführer oder Vorstand bereits über einen längeren Zeitraum in der Insolvenzverschleppung befindet. Kann der betroffene Geschäftsführer oder Vorstand diese Behauptung des
Insolvenzverwalters nicht widerlegen, ist seine strafrechtliche und haftungsrechtliche Situation sehr fatal. Deshalb sollte der Geschäftsführer oder Vorstand zunächst versuchen,
die Überschuldung zu beseitigen, weil er dann nicht das Risiko einer Fehlbeurteilung bei der Fortsetzungsprognose trägt. Ist ihm die Beseitigung der Überschuldung nicht innerhalb
der insolvenzrechtlichen Antragspflicht möglich, sollte er bereits
im eigenen Interesse einen sehr hohen Sorgfaltsmaßstab bei der Erstellung der Fortsetzungsprognose anstellen. Der Prognosezeitraum sollte mindestens das laufende und das folgende Jahr umfassen.
Besser ist es, einen Prognosezeitraum von mindestens zwei Jahren zu wählen.
Zu entwickeln sind Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen und Finanzpläne. Diese Pläne müssen einer ständigen Kontrolle unterzogen werden, so dass Abweichungen von den
Plänen in die Berechnung zeitnah integriert werden können. Entfällt durch die Abweichungen die positive Fortsetzungsprognose, so ist dann unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen.
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