Die stille Gesellschaft ist eine nach außen nicht sichtbare Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen durch Leistung einer Einlage. Rechtsgrundlagen der stillen Gesellschaft sind die §§ 230 – 237 HGB, teilweise mit Verweisungen auf die Vorschriften zur OHG und zur BGB-Gesellschaft. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft ohne gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen; die Einlage des stillen Gesellschafters geht in das Vermögen des Unternehmens über (§ 230 Abs. 1 HGB).

Der stille Gesellschafter wird aus den im Betrieb des Handelsgewerbes geschlossenen Geschäften weder berechtigt noch verpflichtet. Damit übernimmt der stille Gesellschafter aus den Geschäften des Handelsgewerbes keine eigenen Verpflichtungen. Diese treffen allein den Inhaber des Handelsgewerbes (§ 230 Abs. 2 HGB). Ferner besteht keine Verpflichtung des stillen Gesellschafters über die Verpflichtung zur Zahlung der Einlage hinaus, so dass Haftungsrisiken für den stillen Gesellschafter nicht bestehen. Sein Risiko besteht alleine im Verlust seiner Einlage.

Für den Unternehmer ist die stille Gesellschaft vorzugswürdig, weil er seine Kapitalkraft stärken kann, ohne Unternehmensanteile abgeben zu müssen.

Der Abschluss einer stillen Gesellschaft ist grundsätzlich formfrei. Er bedarf jedoch notarieller Beurkundung, wenn die Einlage in der Übertragung eines Grundstücks besteht (§ 313 BGB).

Man unterscheidet die so genannte typisch stille Gesellschaft, die der Stellung eines Darlehensgebers nahe kommt, und die atypisch stille Gesellschaft, die inhaltlich einer Kommanditbeteiligung entspricht.

Gegenüber der KG hat die atypisch stille Gesellschaft für den stillen Gesellschafter den Vorteil der einfacheren Gründung und der Anonymität der Beteiligung, weil sie nicht in das Handelsregister einzutragen ist.

Bei der Insolvenz der Gesellschaft kann der stille Gesellschafter sein Abfindungsguthaben als Insolvenzforderung geltend machen, soweit es sich nicht um eine Eigenkapital ersetzende stille Beteiligung, z.B. an einer GmbH im Sinne des § 32a GmbHG, handelt.

Wurde dem stillen Gesellschafter die Einlage durch die GmbH im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung zurückgewährt, so kann der Insolvenzverwalter die Rückgewähr anfechten, soweit die Rückgewähr im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist (§ 136 InsO). Damit hat der stille Gesellschafter diesen Betrag an die Insolvenzmasse zu bezahlen (§ 143 InsO).

Die stille Gesellschaft dient der Stärkung und Aufstockung der Kapitalbasis eines Unternehmens. Mit ihr können auch größere Geldbeträge im Kapitalmarkt akquiriert werden (vgl. hierzu unter Ziffer 3.4 das Beispiel für eine atypisch stille Beteiligung).

Die stille Gesellschaft wird häufig für die Beteiligung von Familienmitgliedern am Unternehmen der Eltern zur Vorbereitung einer Unternehmensnachfolge verwendet. Ferner wird die stille Gesellschaft für die Finanzierung der Ausbildung von Kindern des Unternehmers verwendet, und zwar durch Schenkung eines Geldbetrages, der als stille Beteiligung in das Unternehmen eingebracht wird (hierzu unten).

Die stille Gesellschaft wird auch als Beteiligung von Arbeitnehmern am Unternehmen des Arbeitgebers verwendet (hierzu unten). Sie ist nach dem Vermögensbeteiligungsgesetz begünstigt.

Sie ist auch als Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft beteiligt. Damit kann der stille Gesellschafter, anstatt einer Einlage als BGB-Gesellschafter im Sinne des § 705 BGB zu erbringen, zur Vermeidung einer persönlichen Haftung der Gesellschaft das Kapital mittels einer stillen Beteiligung zur Verfügung stellen.

Besondere Vorteile bietet die stille Gesellschaft bei einer Kapitalgesellschaft, insbesondere der GmbH oder AG. Hier können die Gesellschafter die stille Gesellschaft zur besseren Kapitalausstattung der Gesellschaft verwenden (GmbH & Still, AG & Still, näheres hierzu Ziffer 2 „GmbH & Still“).

Und schließlich erfolgt eine stille Beteiligung aus Gründen der Anonymität. Denn die Beteiligung ist in keinem Register eingetragen und muss nicht, wie etwa durch die Gesellschafterlisten bei der GmbH, bekannt gegeben werden. Dabei kann das Interesse an der Anonymität sowohl beim Unternehmer als auch beim stillen Beteiligten liegen.

Zu unterscheiden sind, wie gesagt, die typisch und die so genannte atypisch stille Gesellschaft. Die Entwicklung von zwei Typen der stillen Gesellschaft resultiert daraus, dass die Regelungen des HGB zur stillen Gesellschaft weitgehend dispositiv sind, d.h., dass die Grundlagen der stillen Gesellschaft in weiten Bereichen durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung unterschiedlich geregelt werden können. Soweit keine besonderen vertraglichen Regelungen getroffen worden sind, gelten die Regelungen des HGB, so dass in diesem Falle eine typische, nämlich die vom Gesetz als Grundform vorgesehene stille Gesellschaft vorliegt. Dieser weitgehend dispositive Charakter der stillen Gesellschaft ermöglicht die Vereinbarung einer von der Grundform des Gesetzes abweichenden stillen Gesellschaft, der so genannten atypisch stillen Gesellschaft. Ziel dieser Gestaltung ist in der Regel, dem stillen Gesellschafter die Stellung eines Mitunternehmers im Sinne von § 15 Abs. 1 EStG zu verschaffen.

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